ודוקו, בשלב זה הדיון אינו מופנה כלפי דברי החקיקה שתוארו, וההנחה היא שמוסד רשאי על פי חוק להפריד בין מסלולי לימודים מבחינה מגדרית. השאלה שונה, ומתרכזת בהכרעתו של הגורם המינהלי: האם נפלו בהחלטת המועצה להשכלה גבוהה,
--- סוף עמוד 126 ---
על סמך החוק הקיים, פגמים במישור של שיקול הדעת? זוהי השאלה המרכזית בהליך מינהלי זה. יש לדחות אפוא את הטענות בעניין סמכות המועצה – הן ביחס לעצם ההידרשות לסוגיית ההפליה והן ביחס לאפשרותה להתייחס לתנאים כאלה ואחרים בהקשר זה.
אשר לפרוצדורה וכללי העבודה של העניין – בהקשר זה עלו טענות שונות, בעיקר בכל הנוגע לחומר העובדתי שעמד בפני חברי המועצה וטענות הקשורות לכך. ברם, לא הוצגה בהליכים שלפנינו תשתית מתאימה התומכת בטענה כי ההחלטה התקבלה על אדנים עובדתיים שגויים, או שנפל פגם אחר בתהליך קבלת ההחלטה. אני מסכים אפוא עם חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') כי יש לדחות את הטענות הפרוצדורליות. נסללה הדרך להגיע לשאלות של מהות, שיקול דעת, מדיניות נכונה ומשפט.
מסלולים נפרדים
5. האם "גבול ההפליה" שקבעה המועצה – לכאן ולכאן – הוא סביר ועומד במבחני המידתיות? כזכור, שיקול הדעת נתקף בעתירות השונות משני כיוונים מנוגדים. מצד אחד נטען כי החלטת המועצה מרחיבה מדי, דהיינו היא מתירה את ההפרדה המגדרית יתר על המידה ויוצרת בפועל הפליה פסולה, גם אם יתכן שהכרה מצומצמת יותר במסלולים הנפרדים הייתה צולחת את מבחני הדין. מן הצד השני נטענה טענה הפוכה, לפיה כללי המועצה מצמצמים מדי, באופן שאינו מאפשר לתלמידים רבים יותר ללמוד במסלולים נפרדים, תוך יצירת הפליה בין מי שזכאי ללמוד במסלולים הללו למי ש"נאלץ" ללמוד במסלול הלימודים הרגיל והמעורב. כדי לבחון את החלטת המועצה, מכאן ומכאן, עלינו להפריד בין שני שלבים של הבחינה. ראשית, יש לזהות את "הפגיעה" החוקתית. אפשר לטעון – וכך אכן נטען – כי זו כלל אינה קיימת, ולפיכך אין מקום להגביל כלל את האפשרות של כל מוסד לימודים ליצור גם מסלולים נפרדים. מאידך גיסא, נטען כי במקרנו קיימת פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, באופן שמחייב לצמצמם את ההיתר להפעיל מסלולים נפרדים. עלינו לבחון אפוא בשלב הראשון מה הקושי שקיים בקיומם של מסלולי לימוד נפרדים. דיון זה סולל את הדרך לשלב השני, שבו יש לבחון את סבירות ההסדר שקבעה המועצה, והאם אין פגיעה בלתי מידתית בזכויותיהם של העותרים השונים.