צא ולמד כי המועצה מוסמכת לבחון את השאלה האם מוסד מפלה בין מועמדים "אך בשל מינם", לצורך השאלה האם להכיר בו כמוסד להשכלה גבוהה. בהמשך לאמור, סעיף 4 לחוק זכויות הסטודנט, התשס"ז-2007, שכותרתו "איסור הפליה", קובע כי "מוסד לא יפלה מועמדים או סטודנטים מטעמים עדתיים או מטעמי ארץ המוצא שלהם או של הוריהם, רקעם החברתי-כלכלי או מטעמים של דת, לאום, מין או מקום מגורים" (שם, סעיף 4(א)). יש אפוא איסור להפלות מטעמים של מין. ברם, החוק מוסיף וקובע כי "לא יראו הפליה... בקיומם של מוסדות נפרדים או של
--- סוף עמוד 125 ---
מסלולי לימוד נפרדים לגברים ולנשים מטעמי דת, של מסלולי לימוד נפרדים לצורך קידום קבוצות אוכלוסיה מסוימות". הנה כי כן, אם מוסד מפעיל מסלולי לימוד נפרדים מטעמי דת או לצורך קידום קבוצות אוכלוסיה מסוימות, נתון זה כשלעצמו אינו מוביל למסקנה שמדובר בהפליה. מכאן אפשר היה לטעון, לכאורה, שהמועצה אינה רשאית שלא להכיר במוסד שמפעיל מסלולי לימוד נפרדים בטענה כי מדובר בהפליה, ובלבד שניתנה הדעת על כך שהדבר נעשה "מטעמי דת" או "לצורך קידום קבוצות אוכלוסיה מסוימות", כלשון החוק. ברם, ההיתר להפעיל מסלולי לימוד נפרדים מבחינה מגדרית אין פירושו כי כל הפרדה, בכל תנאי ובכל מקום מותרת היא. השאלה היא של גבולות, איזונים ומידתיות. מכיוון ששאלת ההפליה תלויה, לעיתים, באיזונים עדינים וקונקרטיים – ממילא מוסמכת (ואף חייבת) המועצה להידרש לאיזונים אלה, כחלק מבחינת סוגיית ההפליה.
4. כדי להבהיר טוב יותר את המסגרת הדיונית ואת היחס בין שני דברי החקיקה שהוזכרו – חוק זכויות הסטודנט שמאפשר למוסד לקבוע מסלולים נפרדים וחוק המועצה להשכלה גבוהה (וכללי ההכרה במוסדות שנקבעו מכוחו) – נבהיר כי האיסור להפלות מוטל על מוסדות הלימודים. המועצה עצמה מכירה במוסד או מסרבת להכיר בו מסיבות שונות, וביניהן היותו מפלה. השאלה אם מוסד מסוים מפלה או לא נובעת מהדין הכללי, לרבות חוק זכויות הסטודנט. תפקידה של המועצה בהקשר זה מתמצה בהערכה של הדין הכללי – האם התנהלות מסוימת של מוסד תוגדר לפיו כהפליה אם לאו – לשם החלטה האם להכיר במוסד, סוגיה שכאמור מצויה בסמכות המועצה. המועצה בהחלטתה אך מצהירה כי ההכרה במוסד תלויה בקיום הכללים שנקבעו, שכן כך מעריכה המועצה את גבולות ההפליה לפי הדין הקיים (לאו דווקא כגבול בלעדי אלא כגבול אפשרי). כאמור, מכיוון ששאלת ההפליה תלויה לעיתים במידתיות התנאים שנקבעו, זהו הנתון שעל המועצה לבחון. לדוגמא, האם מידתית היא ההחלטה שלא להכיר במוסד שבו יש מסלולי לימוד נפרדים, אם המוסד אינו בוחן כלל את השאלה אם הסטודנטים שלומדים במסלולים אלה הם בוגרי מערכת החינוך החרדי? ומאידך גיסא, האם ההחלטה להכיר במוסד שאינו מעסיק מרצה אך ורק משום היותה אישה עומדת בתנאי המידתיות?