עולה כי יש הכרה בארצות הברית בחוקיות של מסלול להשכלה גבוהה לנשים בלבד. ואולם לא בכך עסקינן, אלא במקרה מיוחד, וביתר דיוק – בקבוצה מיוחדת. לא מדובר במסלולים נפרדים לגברים ונשים גרידא, אלא לבני ובנות החברה החרדית. הזירה צרה ומוגדרת. בהקשר זה, מעניין כי בארצות הברית נדרשו בשנים האחרונות בתי משפט פדרליים לחוקיות הפעלתם של בתי ספר תיכון ציבוריים עבור תלמידים-בנים ממוצא אפרו-אמריקאי, שנועדו להתמודד עם תופעות גוברות של פשיעה, אבטלה ונשירה ממסגרות חינוכיות של הקבוצה הרלוונטית. הייתה נכונות להכיר בחוקיותם של מוסדות אלה, בכפוף לקיומם של מוסדות דומים עבור תלמידות ממוצא אפרו-אמריקאי ברמה דומה, ולא די בתכנית להקים מוסד כזה (Garrett v. Bd. of Educ. of Sch. Dist.
--- סוף עמוד 133 ---
of City of Detroit, 775 F. Supp. 1004 (E.D. Mich. 1991); History, STUDENT LEADERSHIP NETWORK, https://tinyurl.com/jzyt53xu (last visited July 7, 2021)). הדגש כאן הוא הנכונות להכיר בהפרדה מגדרית ביחס לקבוצה מיוחדת ומובחנת של אפרו-אמריקאים גם בבתי ספר ציבוריים, ולא רק במוסדות חינוך פרטיים.
הדברים הובאו כדי להראות כי השיקולים לגבי חינוך מגדרי מורכבים. יש הכרה ביתרונותיו של חינוך נפרד לנשים, ואף בקיומם של מסלולי חינוך נפרדים שממוקדים בקבוצה מסוימת, לשם השגת יעדים חברתיים שונים. עוד יוזכר כי המסלולים מושא העתירה מיועדים לגברים ונשים, בני ובנות החברה החרדית, לצד מסלול הלימודים הרגיל שאינו נפרד. כפי שנראה, הפרספקטיבה האמורה תסייע לנו גם בבואנו לבחון את מידתיות החלטת המועצה בדין הישראלי.
10. הניתוח של המשפט. השאלה שלפנינו כעת אינה האם המסלולים הנפרדים רצויים או בלתי רצויים, מזיקים או מועילים לחברה, אלא האם ישנה פגיעה בזכות יסוד במובן של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לשון אחר, האם ישנו בסיס משפטי לבטל את המסלולים הנפרדים מושא העתירות. המפתח הנורמטיבי מצוי בסעיף 8 לחוק היסוד, שזו לשונו: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". זוהי פסקת ההגבלה.
תחילתו של סעיף 8 היא האיסור על פגיעה. פגיעה – במובן החוקתי. אף כותרתו של הסעיף היא "פגיעה בזכויות". האם במקרנו יש פגיעה כזו? וכאן הקושי. בעתירה מהסוג של שקדיאל ומילר הפגיעה ברורה. העותרות טוענות לסגירת הדלת, בשל היותן נשים, לחדר שבו הן מעוניינות להיכנס. כך גם בבג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה [פורסם בנבו] (5.1.2011), שעסק בחיוב נשים לשבת בחלקו האחורי של האוטובוס, ללא אפשרות לבחור לשבת מקדימה. בענייננו המצב שונה. הנשים בוחרות ומעוניינות ללמוד במסלול הנפרד. והא ראיה, ישנה אפשרות לבחור ללמוד במסלול הרגיל והמעורב. כך ביחס לבנות החברה החרדית וכך ביחס לבניה. אם כך, הפגיעה הנטענת היא על אף בחירתן ורצונן. אמנם נטען כי יש במסלולים הנפרדים כדי לפגוע בנשים בכללותן, אך אין אישה שחייבת ללמוד במסלול נפרד כנגד רצונה. חריפה היא הטענה – כי לטובתן של התלמידות עצמן, על בית המשפט לשלול מהן את הבחירה בין מסלול לימודים נפרד או מעורב, תוך הצבת מסלול מעורב בלבד, על פי ההשקפה שבחירתן מובילה לפגיעה חוקתית בהן – תוצאה שאף תוביל קרוב לוודאי לכך