13. מכיוון שעסקינן במאפיינים הפורמליים של הנורמה ולא בתוכנה, האספקלריה הראויה לבחינת הצו על תנאי השלישי היא דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת (ראו: עניין שפיר, בפסקה 58 לחוות דעתי). השאלה שיש לשאול היא על כן, האם תחולתו המיידית של התיקון לחוק-יסוד: הממשלה מעידה, כשלעצמה, על כך שהתיקון במתכונתו הנוכחית אינו נושא את סימני ההיכר של נורמה חוקתית, מבלי שהוצג צידוק מספק לכך?
--- סוף עמוד 131 ---
נקודת המוצא העקרונית היא כי חקיקה רטרוספקטיבית מעלה קושי, וכי יש להצביע על אינטרס ציבורי שיצדיק תחולה רטרוספקטיבית של דבר חקיקה (ע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 785 (1992) (להלן: עניין ארביב)). זאת, שכן החלת חוק למפרע עומדת בסתירה לעקרון שלטון החוק, נוגדת "מושגים מקובלים של צדק", פוגעת בוודאות המשפטית ואינה מאפשרת תכנון התנהגות מראש (שם, בעמ' 776). בהתאם לכך נקבעה חזקה פרשנית לפיה, במידת האפשר, יש לפרש חוק ככזה שאינו פועל למפרע (ע"א 27/64 בדר נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד יח(1) 295, 300 (1964)). ואולם, חזקה זו ניתנת לסתירה בהינתן קביעה – מפורשת או משתמעת – של המחוקק (עניין ארביב, בעמ' 775). תחולה אקטיבית גם היא אינה חפה מקשיים, אולם היא נתפסת כלגיטימית יותר שכן היא "חלה על מצב שאמנם שורשיו מצויים בעבר אך הוא נמשך גם בהווה. לכן, במובן מסוים היא יותר 'מקובלת' וסבירה מאשר תחולה רטרוספקטיבית, שכל כולה נוגעת לפעולות שהסתיימו כבר בעבר" (עניין איתנית, בפסקה 38).
14. בפסיקה נקבע כי "עובדת היותו של חוק רטרוספקטיבי או אקטיבי אינה מכריעה כשלעצמה בשאלה אם ראוי שבית המשפט יתערב בו" (עניין איגוד הבנקים, בפסקה 48 לפסק דינה של הנשיאה נאור; ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 350, 358 (2010)), וקביעה זו נכונה מקל וחומר ביחס לנורמה שהוגדרה על-ידי הרשות המכוננת כ"חוק יסוד". עם זאת, אין להוציא מכלל אפשרות כי בנסיבות מסוימות, החלה רטרוספקטיבית או אקטיבית של חוק יסוד לא תעמוד באחד ממבחני הזיהוי של נורמות חוקתיות, שעליהם עמדנו בעניין שפיר.
15. כך למשל, תחולתה הרטרוספקטיבית או האקטיבית של הוראה חוקתית עלולה לעורר קושי בכל הנוגע למבחן הכלליות. בעניין שפיר צוין כי מבחן זה "נגזר מעיקרון שלטון החוק ועניינו בכך שנורמה משפטית, בהבדל מנורמות אחרות, צריכה, ככלל, להיות בעלת תחולה כללית, מופשטת ולהתייחס לקבוצה בלתי מסוימת [...] משכך הם [חוקי היסוד] 'אינם צריכים לשקף את האינטרסים הפרטיקולריים המשתנים של רוב זה ואחר'" (שם, בפסקה 40 לחוות דעתי; ההדגשה הוספה). בהקשר זה כבר צוין כי נורמה החלה רק ביחס לכנסת או לממשלה ספציפית נושאת במובהק אופי פרסונאלי, ומשכך היא "מעוררת קושי, ולא ניתן לייחס לה אופי ומעמד חוקתיים" (עניין המרכז האקדמי, בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט הנדל).