89. על קיומן של נורמות קונסטיטוציוניות, המצויות מעל הדין הפוזיטיבי ומגינות על ערכיה המכוננים של האומה, עמד בית משפט זה עוד בשנות ה-60 בהלכת ירדור (ע״ב 1/65 ירדור נ׳ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ״ד יט 365, פסק דינו של הנשיא ש' אגרנט, בעמ' 386 מול האות א' (1965). עיינו גם: רות גביזון "עשרים שנה להלכת ירדור: הזכות להיבחר ולקחי ההיסטוריה" גבורות לשמעון אגרנט 145 (רות גביזון ומרדכי קרמניצר עורכים, התשמ"ז); ברק מדינה "ארבעים שנה להלכת ירדור: שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית" מחקרי משפט כב 327 (2005)).
90. האפשרות העקרונית לפיה בית משפט בחברה דמוקרטית רשאי להצהיר על בטלותו של חוק-יסוד, או חוק הנוגד את עקרונות היסוד של השיטה, גם אם אלה אינם מעוגנים בשריון או בחוקה נוקשה – הועלתה בזמנו על-ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק, בדעת מיעוט ב-בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529 (1990) (להלן: עניין לאו"ר). אולם, לעמדתו, לא ראוי היה באותה עת לסטות מהגישה המקובלת במסורת המשפטית-פוליטית הישראלית, לפיה בית המשפט לא נוטל לעצמו סמכות להכריז על בטלות של חוק הסותר עקרונות-על של השיטה (עניין לאו"ר, פיסקה 30 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ברק).
בהלכת בנק המזרחי, אבן דרך מרכזית במשפטנו החוקתי, הנשיא (בדימוס) מ' שמגר תמך בהכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת, והותיר בצריך עיון את השאלה מה המידה שבה רשאית הכנסת כאסיפה מכוננת לפגוע בזכות יסוד על דרך של חוק-יסוד, ומה היקפה של הביקורת השיפוטית על כך (ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 327 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)). באותה פרשה הכיר הנשיא א' ברק ברעיון של תיקון חוקתי לא חוקתי, וזאת, לכל הפחות, אם השינוי החוקתי התבצע שלא בדרך של שינוי החוקה, הקבועה בחוקה (עניין בנק המזרחי, בעמ' 408).
--- סוף עמוד 43 ---
השופט (כתוארו אז) מ' חשין הוסיף דברים באותו עניין (בדעת המיעוט שלו) ועמד על קיומם של "עקרונות על", שחריגה מהם עלולה להיחשב כתיקון לא חוקתי, וכתב בהקשר זה כדלקמן:
"יש עקרונות-על - אם תרצה: עקרונות-מסד - הטבועים בעצם קיומה של הכנסת; יש תכונות אופי השוכנות בגנים של הכנסת - בהיותה מה שהיא - ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר. אותן תכונות הן-הן הכנסת. אחד מאותם עקרונות הוא עקרון הרוב, ועיקרון זה ילמדנו כי מוסמכת היא הכנסת לכבול את סמכותה לשנות חוקים עד לכדי 61 חברי-כנסת. עד כאן - ולא עוד. אכן, עקרון הרוב - למעלה ולמטה - הינו מרכיב יסוד בשלטון החוק ובקיומו של משטר דמוקרטי. בלעדיו ייפרע עם ובהיעדרו לא תיכון ממלכה. איש לאוהליך ישראל. עקרת את שלטון הרוב מגופו של משטר וידעת כי נטלת את נשמתה של הדמוקרטיה. עקרון הרוב שולט בכנסת אף היא והוא בבחינת "גבוה מעל גבוה שומר".