93. בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, כפי שיושמה בעניין המרכז האקדמי, ניתן לראות אם כן ביטוי לתפקידו של בית המשפט כמגן על הכנסת, במעמדה כרשות מכוננת וכרשות המפקחת על הממשלה. דוקטרינת התערבות זו אמורה לחזק את מעמדה המוסדי של הכנסת אל מול כרסום בו מצד הרשות המבצעת, וזאת על ידי החזרה למקומו של האיזון החוקתי העומד בבסיס עיקרון הפרדת הרשויות (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1374).
--- סוף עמוד 46 ---
94. גישה דומה באה לידי ביטוי באחרונה גם בבג"ץ התקציב. הנשיאה א' חיות עמדה בחוות דעתה שם על כך שמשימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט. הנשיאה קבעה כי בהקשר זה, ובגדר דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, תפקידו של בית המשפט הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות שאינן מצויות במדרג המתאים לכך לחוקה, באופן שעלול להוביל לשחיקה במעמדם של חוקי-היסוד. בעניין זה, היא התוותה מבחן דו-שלבי לבחינת תחולתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת, אשר בגדרו:
השלב הראשון הוא זיהוי המאפיינים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות, תוך הסתייעות, בין היתר, בקריטריונים של: יציבות הנורמה, כלליותה (האם מדובר בתיקון שאינו פרסונלי), והמארג החוקתי הכולל שבו היא משתלבת. הודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים (שם, בפיסקה 37).
ככל שהנורמה העומדת לבחינה איננה מקיימת את אחד המאפיינים הנ"ל – בא השלב השני, ואז עובר הנטל אל המשיבים להצביע על צידוק לעיגון הנורמה בחוק-יסוד. במסגרת זו יש לקחת בחשבון נסיבות מיוחדות העשויות להצדיק את השימוש בסמכות המכוננת וכן את מידת הפגיעה בעקרונות ובזכויות יסוד אחרות. בהקשר זה, הודגש כי מבחן הצידוק איננו עוסק במניעים לכינון חוק-היסוד, או התיקונים לו, אלא בקיומו של טעם ראוי לעיגון ההוראה בחוק-יסוד, חרף הבעייתיות שהתגלתה בשלב הראשון (ואשר הוא זה שעומד במרכז הכובד של הבחינה).
על פי מבחן דו-שלבי זה, הנשיאה הגיעה לתוצאה לפיה תיקון מס' 50 לחוק-יסוד: הכנסת, שהגדיל את תקרת התקציב ההמשכי לשנת 2020 בסכום של 11 מיליארד שקלים, וזאת, בין היתר, לצורך חלוקת כספים קואליציוניים וכספי תמיכות – מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. לתוצאה ולהנמקה הצטרפו (תוך הוספת הערות) חברינו, השופטים: נ' הנדל, ע' ברון, ו-ג' קרא.
95. השופטת ד' ברק-ארז הצטרפה אף היא לתוצאה, ואולם הדגישה בחוות דעתה כי הביקורת השיפוטית במקרה שבו מועלית טענה של שימוש לרעה בחוק-יסוד איננה צריכה לכלול יסוד של שיקול דעת מהותי ביחס להצדקה שהובילה לתיקון, או לתוכנו של ההסדר, אלא יש להפעיל רק מבחנים פורמאליים יותר בשאלת היקפה של הסמכות המכוננת. לגישתה, בחינה של התאמה למארג חוקתי בשלב הראשון, ומבחן הצידוק בשלב השני, מתקרבים לבחינה תוכנית-מהותית של הנורמה. לכן הציעה חברתנו,