--- סוף עמוד 47 ---
השופטת ד' ברק-ארז, להסתפק במבחן חד-שלבי – מבחן הזיהוי, הדומה בעיקרו לשלב הראשון שקבעה הנשיאה, אולם תחת מבחן ה"התאמה למארג החוקתי" שם, הוצעה על ידה אמת מידה של: "מובחנות מתפקידן של הרשויות האחרות", אשר, לגישתה, מהווה מבחן מצומצם יותר, על אף החפיפה האפשרית בין המבחנים.
חברנו, השופט י' עמית, הצטרף לתוצאה, מבלי להכריע בין שני המבחנים.
96. חברינו, השופטים: נ' סולברג, י' אלרון ו-ד' מינץ, סברו בדעת מיעוט כי העתירה תאורטית, ושאין כלל הצדקה בנסיבות להחלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, או לקביעת מבחנים לצורך זה. דעות המיעוט הדגישו כי התערבות בנושאים אלה עלולה להתפרש כ"שימוש שלא לטובה" בסמכות הביקורת השיפוטית ולגרור פגיעה באמון במערכת המשפט.
97. בהשקפתי משייך אני עצמי למחנה הרוב הנ"ל, שצידד באפשרות להפעיל את הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת באמצעות המבחן הדו-שלבי. דוקטרינה זו היא עתה גם בבחינת הלכה, ולפיכך הניתוח בהמשך הדברים יערך על פיה. עם זאת אתייחס קצרות, מיד בסמוך, גם לחלופות הנוספות שהעלו העותרים להצדקת התערבות שיפוטית אפשרית.
98. באשר לדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, יש לציין כי זו טרם אומצה כאמור במשפטנו מעבר לאיזכורה באמרות האגב הנ"ל וכן בדיון שנערך לגביה בעניין חוק-יסוד: הלאום, ואף נקבע כי יש בעייתיות בקבלת דוקטרינה מקיפה בהקשר זה, נוכח העובדה שמפעל חוקי-היסוד טרם הושלם.
השאלה אם הכנסת מוסמכת לכלול בחוקי-יסוד נורמות שמבחינת תוכנן אינן נורמות חוקתיות, או שהן "לא חוקתיות", נותרה איפוא בצריך עיון בעניין בנק המזרחי וגם ב-בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון נגד ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, פ"ד נג(4) 92, 95 (1999) (עיינו גם: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361 (2011) (להלן: ברק, תיקון של חוקה)).
עם זאת בית המשפט הבהיר מפורשות כי אין לשלול את האפשרות שדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי תאומץ ותיושם בעתיד, בנסיבות חריגות ביותר המצדיקות זאת (שיש לקוות שלא תתרחשנה) – ושאלה זו נותרה בצריך עיון לפי שעה (ראו, למשל: עניין בר-און, בפיסקה 34; עניין המרכז האקדמי, בפיסקה ל"ה; בג"ץ 5744/16 בן מאיר
--- סוף עמוד 48 ---
נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פיסקה 25 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (27.05.2018) ולאחרונה: עניין חוק-יסוד: הלאום), ועיינו: מיכל טמיר "חקיקה פרסונלית – חקיקה סלקטיבית?" חוקים יב 173, 205-202 (2018) (להלן: טמיר)).