--- סוף עמוד 110 ---
10. הכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת לחוקק חוקי יסוד טומנת בחובה מיניה וביה את ההנחה כי בית המשפט העליון מקבל עליו את מרותה של "הרשות המכוננת". עלינו לקבל מרות זו בהכנעה. הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד, בהיעדר עוגן לכך בחוק יסוד כלשהו, ובהיעדר "הוראת נצחיות", יש בה אף משום סדיקת יסודותיה העמוקים של "המהפכה חוקתית", ואף משום היפוך היוצרות. "הקביעה כי בצד הוראות חוקי-היסוד יש גם נורמות חוקתיות שנובעות מעקרונות בלתי-כתובים עלולה לחתור תחת עקרון-יסוד של המהפכה החוקתית, שלפיו הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, היא שקובעת את הנורמות החוקתיות." (ברק מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות" עיוני משפט מ 595, 606 (2017); וראו גם: ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עתיד להתפרסם בעיוני משפט מד 40). הבחירה להכיר ב"חוקה" לא הייתה מובנת מאליה. בהמשך לבחירה זו, בית המשפט אינו יכול לתור לו כרצונו אחר נורמות שונות, על מנת להרחיב את סל הכלים שברשותו. ברצותו מכנה את חוקי היסוד "חוקה", ברצותו מכנה אותם בשם אחר.
11. זאת ועוד. אם ביקורת שיפוטית "רגילה" טומנת בחובה מורכבות ביחס לאיזון בין הרשויות השונות, הרי שביקורת חוקתית בעייתית במיוחד מבחינה "דמוקרטית". כך, לעתים נשמעים קולות, במסגרת הדיון על שאלת היקפה של הביקורת השיפוטית, כי הטענות נגד סמכויות שנוטל לעצמו בית משפט אינן במקומן, שכן הכנסת רשאית להגיב על פסיקה שאינה לשביעות רצונה, בדרך של תיקון חקיקה (ראו למשל טענה זו המיוחסת לנשיא ברק במאמרו של פרופ' פרידמן: דניאל פרידמן "היש לישראל חוקה ומי כותב אותה?" משפט ועסקים יד 117, 142 (2012)). מבלי להידרש לנכונותו של טיעון מסוג זה, המתעלם ממורכבות הליך החקיקה, הרי שיש בו כדי להדגיש ביתר שאת את הבעייתיות הטמונה בהתערבות בתיקון חוקתי. שכן, ההתערבות על ידי בית המשפט בנורמה מכוננת – אשר אין מחלוקת מי היא הרשות המוסמכת לכוננה – הופכת את בית המשפט הלכה למעשה לבעל "המילה האחרונה" (רבקה וייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 564(2016)). העתירות שלפנינו מבטאות במלוא חריפותו פרדוקס זה. הנחת היסוד היא כאמור של הכרה במעמדם החוקתי של חוקי היסוד, מכוח סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. על כן, ככל שמדובר בנורמה מכוננת, גבוהה, עליונה, על-חוקית, יציר הרשות המכוננת, איננו רשאים לבטלה כלאחר יד. עלינו לכבד את מעמדה הנורמטיבי העליון, כפי שהתעצב בשיטת משפטנו. הדבר מחייב אותנו להימנע מזליגה