8. לעניין זה יצוין כי היו שסברו כי במדינה שאין בה חוקה "נוקשה", ראוי שכלל לא תהיה אפשרות להעמיד את החלטות המחוקק לביקורת על ידי בית המשפט (ראו
--- סוף עמוד 109 ---
למשל: גביזון, המהפכה החוקתית); וכי גם אם ישנן מגבלות החלות על כוחה החקיקתי של הכנסת, אין למעשה מגבלות משפטיות הניתנות לאכיפה באמצעות בתי המשפט (רות גביזון "מעורבות ציבורית של בג"ץ: מבט ביקורתי" אקטביזם שיפוטי: בעד ונגד – מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית 69, 95 (רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן, 2000) (להלן: גביזון, מעורבות ציבורית של בג"ץ)). עוד לתפיסה זו, מתבקשת הפרדת רשויות אמיתית בין הרשות המחוקקת לרשות המכוננת כאשר חוקה צריכה לייצג הליך הכרעה המנותק ממאבקי הכוח הפוליטיים היומיומיים המאפיינים את הליכי החקיקה ה"רגילים" (עלי זלצברגר אלכסנדר (סנדי) קדר "המהפכה השקטה – עוד על הביקורת השיפוטית לפי חוקי-היסוד החדשים" משפט וממשל ד 489, 499 (1998)). היו שביקרו את עצם העמקת הביקורת השיפוטית בעניינים חוקתיים, בטענה כי זו מפחיתה את תחושת האחריות של המחוקקים, מדכאת את התמריץ של הרשות המחוקקת לפתח "עמוד שדרה ערכי עצמאי" וסופה שהיא פוגעת באיכותו של הליך החקיקה (וראו עוד בהקשר זה: גביזון, מעורבות ציבורית של בג"ץ, 115-107; JAMES BRADLEY THAYER, The Origin And Scope of The Amrican Doctrine of Constitutional Law 30-29 (1893); גדעון ספיר המהפכה החוקתית – עבר, הווה ועתיד, 253-252 (2010)).
9. בכל מקרה, כפי שציינתי בחוות דעתי בעניין שפיר, שאלת סמכותו של בית משפט לבקר חוקים אינה מושתתת על יסודות ברורים. וזאת על אף שאין מדובר בשאלה משנית כי אם בשאלה יסודית שהיה ראוי לה לקבל מענה ברור, בהתחשב בכללים הנהוגים בשיטת משפטנו על פיהם פגם של חוסר סמכות נתפס כחמור ביותר. מכל מקום, ביקורת שיפוטית על חוקים מכוח חוקי היסוד היא מציאות שקנתה לה שבת, גם אם היא לא מובנת מאליה (ראו למשל: לנדוי, בעמ' 702; יוסף מ' אדרעי "מהפכה חוקתית: האומנם?" משפט וממשל ג 453, 460 (1996); רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט" עיוני משפט יט (3) 169 (1995); יהושע (שוקי) שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה 125 (2006); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008)). אולם, משהועמדה סמכותה של הרשות המכוננת לכונן "חוקה", על פניו מבלי לקבוע מסמרות בעניין, אין כל לגיטימציה לכך שבית משפט זה ייטול לעצמו את המושכות להכרה בביקורת שיפוטית שיש בה כדי להתגבר על אותה "חוקה". לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו. אבהיר.