5. בישראל, אין חולק כי חוקי היסוד נעדרים אמירה מפורשת הקובעת את עליונותם. כפי שציין גם הנשיא א' ברק בעניין ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 403 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)): "חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינם כוללים כל הוראה מפורשת – בדמות פסקת עליונות – באשר לגורלו של חוק, הפוגע בזכות אדם המוגנת על-ידיהם ואשר אינו מקיים את דרישות חוקי היסוד" (עמ' 427). כמו כן, הוראת שריון מפורשת קיימת רק במקצת חוקי היסוד, ואף קיימת חוסר עקביות בעניין אופי השריון, בהיעדר סכימה ברורה לחוקי היסוד (וראו למשל נסיבות השמטת סעיף השריון שנכלל בהצעת
--- סוף עמוד 108 ---
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ברגע האחרון בשלב ההצבעה: אוריאל לין "תשתית לחוקה כתובה בישראל" המשפט א 87 (1993); יהודית קרפ "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו: ביוגרפיה של מאבקי כח" משפט וממשל א 323, 344 ה"ש 78 (1992); אמנון רובינשטיין "הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם" משפט וממשל ה 339, 347 (1999)).
6. אכן, בעניין בנק המזרחי סמכותה של הרשות המכוננת לכונן "חוקה" הוכרה לראשונה. כפי שציינתי לאחרונה בעניין שפיר, הנחת היסוד שעמדה בבסיס ההכרה בחוקי היסוד כבעלי מעמד של עליונות נורמטיבית, הייתה כי קיים אמון ברשות המכוננת ולצידו הסכמה חברתית רחבה לכוחה של הכנסת לפעול כרשות מכוננת ולכונן חוקי יסוד המהווים "חוקה", שמבטאת את רצון העם (שם, בעמ' 399-398). מתוך כך, נוצר הבסיס להכרה בביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד, וזאת בעיקר על סמך ההכרה בחוקי היסוד כ"חוקה", גם אם בלתי שלמה.
7. ברם, אפשרות צמיחתה של סמכות לבטל דבר חקיקה (ולו חקיקה "רגילה"), בהיעדר אמירה מפורשת כאמור, אינה פשוטה (וראו: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 702 ו-705 (1996) (להלן: לנדוי)). שכן, סמכות בית המשפט העליון להורות על בטלותו של חוק אינה נגזרת בהכרח מתוך ההכרה בסמכותה של הכנסת לפעול כרשות המכוננת. חוקה – לחוד; וביקורת שיפוטית – לחוד (וראו: אהרן ברק "החוקה של ישראל: עבר, הווה ועתיד" הפרקליט מג 5, 7 (1996)). מה גם, ש"שתיקת" המחוקק בהקשר זה לא צמחה בחלל ריק, אלא על רקע ניסיונות שכשלו לקידום הצעת חוק יסוד: החקיקה שהיה בה כדי להסדיר את אופן כינון החוקה, ובכלל זה להסמיך את בית משפט זה, באופן מפורש, להכריז על בטלות חוק או הוראה שבו (וראו בקשר להצעת חוק יסוד זו: דן מרידור "עיקרים בהצעת חוק יסוד: החקיקה" משפט וממשל א 387 (1992) (להלן: מרידור); יצחק זמיר "הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים" משפט וממשל א 395, 404 (1992)) ועל רקע ניסיונות שנכשלו לקידום חוק יסוד: זכויות האדם (וראו: אוריאל לין ושלומי לויה "כיצד הצליחה ועדת החוקה בכנסת השתים-עשרה במקום שבו נכשלו אחרים: דגשים והרהורים לגבי העתיד" משפט ועסקים יד 261, 267-262 (2012)).