על הטוען לאכיפה בררנית מוטל הנטל לבסס את טענותיו בתשתית עובדתית, שכן הוא מבקש להפריך את חזקת החוקיות ממנה נהנית כל רשות שלטונית (עניין גוטסדינר; ע"פ 8057/16 לאוניד שטרימר נ' מדינת ישראל (9.8.2017); ע"פ 4444/16 פלוני נ' מדינת ישראל, (10.10.2018) פסקה 12).
ברע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' יוסי יוסף ורדי (31.10.2018) (להלן: "עניין ורדי") נקבע כי:
"אין זה מן ההכרח שאפליה בהעמדה לדין תיעשה כתולדה של כוונת מכוון. לעתים מחדלים ופעולות שביצעו רשויות האכיפה בתום-לב מביאים לכך כי רק חלק מהמעורבים הועמדו לדין, וזאת ללא פשר. גם במצבים אלה יש להבחין במידת האחריות שיש לייחס לרשויות בין מקרים בהם אי-העמדה לדין נבעה מרשלנותן של הרשויות, לבין מקרים בהם סדרי עדיפויות, שיקולי תקציב, או כוח אדם הם שהביאו לתוצאה המפלה, כמו גם מקרים בהם מאמציהן הכנים של הרשויות להביא לדין את הגורמים המעורבים לא נשאו פירות" (שם, פסקה 65).
השופט מלצר העיר שם כי המינוח הנכון בהקשר זה הנו "אכיפה מפלה", אשר מתייחס לממד התוצאה, ולא "אכיפה בררנית", אשר מרמז על קיומה של כוונה להפלות.
בעניין ורדי, סוכמה ההלכה באשר לשאלה האם ניתן להכיר בהגנה מן הצדק במקרה של אכיפה מפלה שאינה מכוונת, ונקבע כי מאז עניין בורוביץ', הפסיקה ככלל קבעה באופן עקבי כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק ככלל, והטענה לאכיפה מפלה בפרט – אינן מוגבלות לקיומו של מניע פסול העומד בבסיס פעולת הרשות. עוד נקבע כי טענה של הגנה מן הצדק בגין אכיפה מפלה יכולה להתקבל גם כאשר מדובר בפגם הנובע מחדלונה של רשות, טעות בתום לב או מחדל (כך גם בע"פ 5107/18 אנדרי קייס נ' מדינת ישראל (16.1.2019) פסקה 32), כאשר בחינה של אכיפה מפלה שאינה מכוונת, תעשה אף היא בהתאם למבחן התלת-שלבי הקבוע בפסק דין בורוביץ'.
221. באשר לאכיפה בררנית ביחס לבנק הבינלאומי, קיימת פסיקה סותרת של בתי המשפט המחוזיים האם ניתן להעמיד לדין תאגיד בנקאי ואת פקידיו בעבירה לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון (ראו ת"פ (י-ם) 344/04 מדינת ישראל נ' שור (15.9.2005) לעומת ת"פ (מח' י-ם) 343/04 מדינת ישראל נ' אהרון אייל (ירון) כהן (9.1.2008) (להלן: "כהן"), כאשר בנוגע לשניהם הוגש ערעור בנוגע לגזר הדין בלבד).
222. במצב דברים זה, איני סבור כי הנאשם הראה כי עניינו עומד במבחן הראשון שנקבע בעניין בורוביץ', קרי הצבעה על קיומו של פגם בהתנהלות הרשות, ובוודאי שלא במבחנים השני והשלישי, וזאת אף מבלי שסופק הסבר לכך על ידי ב"כ המאשימה. על פי עניין כהן, הסנקציה שראוי להטיל על תאגיד בנקאי במקרה של הפרת הוראות חוק איסור הלבנת הון הוא הטלת עיצומים, דבר אשר נעשה, וזאת כפי שעולה מהראיה החסויה שהוגשה על ידי ההגנה. גם אם היה טעם לפגם בהתנהלותו של הבנק הבינלאומי בכל הנוגע להעמדת עדות ההגנה לרשות ההגנה לצורך הכנתן לעדותן וכן העברת המסמכים, אין בכך כדי ללמד רטרואקטיבית על פגם בהחלטת המאשימה שלא להעמיד לדין גורמים מטעם הבנק.