28. במספר פסקי דין שניתנו בבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, נדחו על הסף עתירות שהופנו נגד קופות חולים – וזאת תוך שנקבע כי קופות חולים אינן ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין, ומשכך ולפי סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה אין לדון בטענות כלפיהן במסגרת של עתירה לבג"ץ (ראו למשל: בג"ץ 6658/02 ד"ר ניל"י נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (29.1.2003); בג"ץ 7695/19 שריאור נ' קופת חולים מאוחדת - סניף נהריה [פורסם בנבו] (20.11.2019)); ולאחרונה, בג"ץ 3547/21 משיח נ' קופת חולים כללית [פורסם בנבו] (23.6.2021)). ואולם עיון בפסקי הדין הללו מלמד שמעמדן של קופות החולים נקבע בהם ללא דיון מעמיק בסוגיה ואף ללא כל נימוק, וממילא
--- סוף עמוד 26 ---
מבלי לתת את הדעת למשמעות ולהשלכות הרוחב של קביעה זו. מדובר בפסקי דין קצרים, המתמקדים בדחייתן של העתירות על הסף בהינתן קיומו של סעד חלופי, ובכל הכבוד בנסיבות אלה לא ניתן לראות בהם כ"תקדים" או הלכה מחייבת לעניין פרשנותו הראויה של הביטוי "גוף הממלא תפקיד ציבורי לפי דין" בהקשר של חוק תובענות ייצוגיות.
וכאן המקום להבהיר, כי לסיווג גוף כ"רשות" נודעת משמעות דרמטית לעניין חוק תובענות ייצוגיות – הרבה מעבר לשאלת תחולתה של הגנת החדילה במקרה מסוים. כפי שכבר פורט לעיל, המחוקק תפר עבור הרשות חליפה ייחודית של הסדרים – שאינם חלים בעניינם של נתבעים שאינם רשות. בהתאם לכך סיווג הנתבע בתובענה הייצוגית כ"רשות", משליך על הסמכות העניינית לדון בהליך הייצוגי; על סוג התביעות שניתן לנהל נגד אותו נתבע; ואף על היקף החבות שניתן לייחס לו. שאלת הסיווג חייבת אפוא להיבחן לאורו של ההיגיון הפנימי המניע את חוק תובענות ייצוגיות; וקשה להלום שידיו של בית משפט יהיו כבולות בהקשר זה לפרשנות בלתי מנומקת שניתנה בעבר לביטוי "גוף הממלא תפקיד ציבורי לפי דין" בהקשר אחר (חלוקת סמכויות בין בג"ץ וערכאות אחרות).
יש לתת את הדעת עוד ל-ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הביטחון [פורסם בנבו] (11.4.2007), שם נדונה השאלה אם יש מקום להכיר בקופות החולים כ"גוף ציבורי" לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 – שאז המשמעות היא שקופות החולים רשאיות לקבל גישה למידע המצוי בידי גופים ציבוריים אחרים, כחריג לאיסור על פגיעה בפרטיות (להלן: חוק הגנת הפרטיות). בית המשפט דחה את הטענה, וקבע כי אין מקום לראות בקופות החולים "גוף ציבורי" לצורך חוק הגנת הפרטיות – היינו, כי הן אינן באות בגדרי החלופה "גוף הממלא תפקיד ציבורי לפי דין" שמנויה בהגדרה "גוף ציבורי" שבחוק זה. ואולם ניכר כי ביסוד הכרעה זו עומדת השאיפה להגן על הזכות לפרטיות ולצמצם את הפגיעה בה – ועל כן לטעמי גם הכרעה זו אינה כובלת את ידינו בבואנו לבחון את סיווג קופות החולים כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות. מה גם שההכרעה בעניין משרד הביטחון מתוחמת היטב לנסיבות שעמדו שם על הפרק (לניתוח ביקורתי של פסק הדין בעניין משרד הביטחון ראו: אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 556-551 (מהדורה שנייה, 2019); להלן: הראל).