29. וכעת לסוגיה עצמה. כפי שהקדמתי וציינתי, אני שותפה לעמדת הרוב בפסק הדין, שלפיה קופות החולים מקיימות מאפיינים מובהקים של גופים הממלאים תפקיד
--- סוף עמוד 27 ---
ציבורי על פי דין; ולעמדתי כל מסקנה אחרת יש בה כדי לאיין את החלופה השלישית שבהגדרה "רשות". ואולם קודם שאבאר, יש להידרש לשאלה אם סיווגו של גוף כ"רשות" הוא כללי (קטגורי); או שמא כעמדת הרוב בפסק דינו של בית הדין הארצי, סיווג זה מגודר לפעילות הספציפית שעל הפרק (בענייננו, גביית השתתפות עצמית).
סיווג כ"רשות" – לגופו של נתבע או תלוי פעילות מסוימת?
30. דעתי היא שכאשר עסקינן בסיווג גוף כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, יש לבכר הכרעה כללית ומוסדית – אם גוף הוא רשות אם לאו; ולאופי הפעילות הפרטנית יש ליתן משקל במקום המתאים לך – והוא בבואנו לבחון אם בקשת האישור באה בגדר אחד הפרטים המנויים בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. כפי שכבר הובהר, סיווג גוף כ"רשות" אין משמעו שניתן לנהל נגדו הליכים ייצוגיים רק לפי פרט 11, ואין מניעה לנהל הליכים ייצוגיים נגד "רשות" כאשר פעילותה באה בגדרי פרטים אחרים המנויים בתוספת השנייה (למשל, כאשר היא פועלת בתור עוסק (פרט 1), או כאשר עסקינן בהפרה של חובות הנגשה (פרט 9)). ועתה אבאר.
ראשית, סיווג גוף כ"רשות" בראי הפעילות הספציפית שנתקפת עלול לסרבל עד מאוד את ההליך הייצוגי ולהאריך את ההתדיינות באופן משמעותי. בעוד הנתבעים בהליכים הייצוגיים הם במידה רבה "שחקנים חוזרים" – הפעילות שעומדת על הפרק משתנה מתיק לתיק ומחייבת בירור בכל פעם מחדש; וכידוע ניהול יעיל וממצה של תביעות היא אחת ממטרותיו המוצהרות של חוק תובענות ייצוגיות. מעבר לכך, סיווגו של גוף בהתאם לפעילות עלול להוביל לתוצאה מוקשית שבה מקצת מן ההליכים הייצוגיים נגד גוף מסוים ייחשבו לכאלה שמתנהלים נגד רשות, בעוד הליכים ייצוגיים אחרים שמתנהלים נגד אותו גוף לא ייחשבו ככאלה – ויש בכך כדי להוביל לחוסר בהירות ולפגוע בוודאות.
שנית, בחינת טיבה של הפעולה העומדת על הפרק כבר בשלב שבו יש לקבוע עם הנתבע הוא רשות אם לאו, יש בה משום עירוב מין בשאינו מינו ועלולה להביא לתוצאה שגויה. פסק הדין נושא העתירה דנן הוא דוגמא מובהקת לכך – שכן עמדת הרוב סיווגה את פעילות קופות החולים בגביית ההשתתפות העצמית ככזו שבאה בגדרי ההגדרה "רשות", ובהתאם לשיטתה מאליו ברור כי זו באה בגדרי פרט 11; ואולם כפי שיבואר בהמשך, ניתוח אופי הפעילות בראי המבחנים שנקבעו לסיווג תשלום כ"מס, אגרה או תשלום חובה אחר" מוביל לתוצאה אחרת.