--- סוף עמוד 35 ---
שיהיה כדינו של כל נתבע אחר, והיו מי שעמדו על כך שאין מקום כלל לנהל הליכים ייצוגיים נגד המדינה בכובעה השלטוני (ראו תיאור הדברים ב-דנ"מ מנירב, פסקה 18 וההפניות שם).
המודל שעוגן בסופו של יום בחוק תובענות ייצוגיות, לאחר דיונים רבים ומעמיקים בנושא (ראו: עניין כהן, פסקה 16), משקף את נקודת האיזון שהושגה שלפיה ניתן לתבוע סעד של השבה מן הרשות – אולם רק במקרים שמדובר בכספים שנגבו שלא כדין "כמס, אגרה או תשלום חובה אחר" (ראו: בר"מ 9100/15 עיריית פתח תקווה נ' מרדכי, [פורסם בנבו] פסקה 19 (28.6.2018)); בעוד מן העבר השני, בהליכים מעין אלה ובהם בלבד – הוקנו לרשות הגנות משמעותיות ובהן מנגנון החדילה (חמדני וקלמנט, בעמ' 461). בראי האיזון שנקבע, סבורתני כי יש לפרש את המונחים שבפרט 11 תוך מודעות להסדר שנקבע – שאם לא כן נימצא חוטאים לתכליתו, ונערער את האיזון העדין שהושג (ראו והשוו: עניין לוי, פסקה 2 לחוות דעתה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור; עניין כהן, פסקאות 37-36; וראו גם דרך הילוכו של השופט ח' מלצר בהקשר זה בעניין מגאדבה, פסקה 25, וכן: עע"מ 1859/15 קפלן נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 2 (9.8.2016), להלן: עניין קפלן).
37. בית הדין הארצי קבע כי מאחר שההשתתפות העצמית נגבית על ידי קופות החולים מכוח הסמכה בחוק ביטוח הבריאות, "פעולה זו קרובה במהותה יותר לפעולה שלטונית-ציבורית מאשר לפעולה עסקית-מסחרית". בהתבסס על האמור, נקבע כי יש לסווג את ההשתתפות העצמית כ"תשלום חובה אחר" שבא בגדרי פרט 11 (פסקה 8 לעמדת הרוב).
ואולם לא ניתן היה להסתפק בכך. לפי הפסיקה העקבית שהתקבלה בנושא, אין די בעובדה שגביית התשלומים מעוגנת בדין; והדגש הוא בשאלה אם מבחינה נורמטיבית נדרשת הסמכה בדין לצורך כך (עע"מ 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 26-25 (13.8.2012); להלן: עניין לוי). זאת בזיקה לסעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה שמונה את סוגי התשלומים שניתן לגבותם רק מכוח הסמכה בדין – "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות" (שם, פסקאות 24-23 (13.8.2012)). מכאן ששומה היה על בית הדין לבחון את טיבה של ההשתתפות העצמית ולקבוע אם היא קרובה במהותה למס, אגרה או תשלום חובה אחר, אם לאו.
--- סוף עמוד 36 ---
38. מס במובנו הקלאסי הוא תשלום כפוי לרשות ציבורית שלא מתקבלת בעדו תמורה ישירה, ונועד על פי רוב למימון צרכי ציבור כלליים (אהרן נמדר מס הכנסה [יסודות ועיקרים] 38 (מהדורה רביעית, 2013) (להלן: נמדר); א' ויתקון, י' נאמן דיני מסים 4 (מהדורה רביעית, 1969); להלן: ויתקון ונאמן). מחיר לעומת זאת, הוא תשלום רצוני הניתן בתמורה לנכס או לשירות ספציפי; "המחיר משקף את ערכו של מה שניתן לפרט ומבטא את כוחות השוק והסכמת הצדדים" (עניין לוי, פסקה 29; וראו גם: ויתקון ונאמן, עמ' 7; יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א - המינהל הציבורי 255 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). בתווך שבין המס למחיר ניצבים שורה של תשלומים הנושאים מאפיינים מעורבים; למשל אגרה, שהיא תשלום חובה שמאופיין בקשר הדוק בין השירות לבין התשלום שמשולם עבורו, ואולם הסכום שמשולם בדרך כלל איננו נקבע על בסיס מסחרי ובזיקה לשווי השירות (עניין מגאדבה, פסקאות 21-20, 26; עניין קפלן, פסקה 3; בג"ץ 1195/10 מרכז השלטון המקומי נ' הרשות הממשלתת למים ולביוב, [פורסם בנבו] פסקאות מט-מח (13.11.2014), להלן: עניין רשות המים; ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, מו(3) 374, 377 (1992)). מושכלות יסוד הם שאם תשלום הוא מחיר, לא ניתן לסווגו כמס, אגרה או תשלום חובה אחר – שכן מחיר ותשלום חובה מוציאים זה את זה (עניין לוי, פסקאות 29-27).