61. הרציונל לאבחנות הנ"ל נובע מהתובנה הפשוטה כי מקרים בהם נגרם לבעל מניות נזק מובחן מזה שנגרם לחברה, או שגורמים אלה מקיימים קשר מיוחד – מלמדים על זיקה ישירה, בלתי מתווכת, בין נושא המשרה לבין בעל המניות.
לעמדתי, המקרה שלפנינו אכן בא בגדר אחת מהקטגוריות שצוינו לעיל, המצדיקה הטלת חובת זהירות מצד חברי הדירקטוריון כלפי בעלי מניות המיעוט בחברה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי כממצא עובדתי, הסיכונים הנובעים מהעובדה כי חברה הנסחרת בבורסה עלולה להיכנס לרשימת השימור, רובצים בעיקרם על בעלי מניות המיעוט. מחיקתה של החברה מהרישום עלולה להותיר את בעלי מניות המיעוט עם מניות שאינן סחירות, ולהביאם לעמדת נחיתות מול בעל השליטה (השוו: ע"א 667/76 גליקמן בע"מ נ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1976)). מנגד, הנזק ככל שנגרם, איננו נוגע לחברה במישרין, והשלכתו הישירה היא על ערך אחזקותיהם של בעלי המניות. במצב עניינים זה, נוצרת מערכת יחסים ייחודית בין בעלי מניות המיעוט לנושאי המשרה בחברה, בגדרה עולה ציפייתם של בעלי מניות המיעוט מהדירקטוריון כי יעשה כל שביכולתו כדי להביא להחזרתה של החברה לרשימה העיקרית של הבורסה. דומני כי יש טעם בהכרה זו גם מטעמי מדיניות כללית, שכן הקמת חובת זהירות בנסיבות יש בה, מטבע הדברים, כדי לתמרץ את חברי הדירקטוריון לנווט את החברה כך שלא תיכנס אל רשימת השימור, וגם משנכנסה אליו – יהיה בחובתם כלפי בעלי המניות משום תמריץ למלא אחר אחריותם ביתר שאת.
מבחינה פרוצדורלית יש לציין, כפי שציין זאת בית המשפט המחוזי, כי העובדה שבפני גולדשטיין לא עומדת האלטרנטיבה של הגשת תביעה נגזרת, שכן מניות בעלי המיעוט נרכשו במסגרת הצעת הרכש השנייה, ואין בתביעה כזו כדי להועיל לבעלי המניות לשעבר – היא בעלת משקל מסוים במסגרת קיומה של עילת תביעה כלפי נושאי המשרה בחברה (ראו בפסק הדין, בפיסקה 43).
62. המסקנה שאליה הגעתי מבוססת, איפוא, על ההנחה כי כניסתה של חברה לרשימת השימור של הבורסה, היא תרחיש שמירע את מצבם של בעלי מניות המיעוט באופן מובחן ממצבה של החברה, ואף ממצבם של בעלי השליטה, ובנסיבות העניין פעילותם בכובעם כדירקטורים היתה נגועה בחשש לניגוד עניינים (השוו לפסק הדין ממדינת דלאוור המוזכר אף בהחלטת האישור: Hamilton v. Nozko, 1994 WL 413299, Del Ch. 1994))).
זו אף עמדתה של רשות ניירות ערך ביחס למשמעות הכניסה לרשימת השימור, כפי שזו הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים ב-ת"א 13560-06-11 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בנייה 1988 בע"מ נ' גולדפון בע"מ, [פורסם בנבו] שם נכתב, בין היתר, כך: