"לעמדת הרשות אבדן הסחירות והנזילות מהווה פגיעה קשה בהרבה עבור בעלי המניות מן המיעוט על פני בעלי השליטה בחברה, זאת מאחר ומידת החשיבות שמקנים בעלי מניות המיעוט לאלמנט הסחירות והנזילות של המניות עולה לאין שיעור על מידת החשיבות המוקנית לו על ידי קבוצת השליטה. ונסביר. אמנם גם בעלי השליטה בחברה מייחסים חשיבות לנזילות ולסחירות במניה, אך עבורם אלו אינם הפרמטרים היחידים המשפיעים על שווי המניות. הם, בניגוד לבעלי מניות המיעוט מחזיקים במניות לאורך זמן תוך ניצול מעמדם כבעלי שליטה בחברה וביתרונות הנובעים ממנה. החזרה ארוכת טווח כאמור היא לרוב זו המאפשרת השאת ערכה "האמיתי" של חברה, לרבות ככל שאינו מתבטא במחירה במהלך המסחר בבורסה, באמצעות יכולת השפעה מהותית על קבלת ההחלטות בחברה ועל זהות מנהליה [...] לפיכך, בעוד ביצוע המחיקה מן המסחר יביא לירידה דרסטית בשווי שייראו לנגד עיניהם בעלי מניות המיעוט, בעלי השליטה לא צפויים להיפגע באותו היחס מהיעדר הנזילות במניותיהם. לשון אחר, ערך הסחירות והנזילות של המניות לבעלי מניות המיעוט עולה משמעותית על ערכן בעיני קבוצת השליטה. משכך ברי כי האינטרסים של בעלי השליטה ובעלי המניות מהציבור בסוגיה זו אינם זהים" (שם, בפיסקאות 20-15).
63. על כן, סבורני כי במקרים שבהם קיימת אפשרות ממשית לכניסתה של חברה לרשימת השימור (וקל וחומר כאשר החברה כבר מצויה ברשימה זו), וכאשר מבנה הבעלות של החברה מעורר חשש לניצול מצב זה לרעה מצד בעלי השליטה – תקום חובת זהירות בין הדירקטורים לבין בעלי מניות המיעוט. חובה זו תחול כחובה משנית לחובת הזהירות שחבים נושאי המשרה לחברה והיא תהיה כפופה לה, כך שכאשר תביעה נגזרת עומדת על הפרק לתביעת נזקיה של החברה, יש להעדיף את אינטרס החברה בקבלת החלטות שיביאו להחזרתה לרשימה העיקרית של הבורסה. בנסיבות העניין שלפנינו ובמקרים אחרים, בהם עילת התביעה במסגרת של תובענה נגזרת נשללה עם השלמת הצעת הרכש – תקום חובת הזהירות כלפי בעלי מניות המיעוט לבדם כעילת תביעה מצד בעלי המניות (השוו גם לעניין מכתשים אגן). יחד עם זאת, אין די כמובן בקיומה של חובת זהירות מכוח כניסתה של החברה לרשימת שימור, כדי להצביע כי אכן נפל פגם ממשי בהתנהלות נושאי המשרה (השוו לנסיבות שנדונו ב-ת"צ (ת"א) 24526-09-18 בן-שטרית נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ [פורסם בנבו] (09.12.2019)).
64. בטרם אפנה להמשך הניתוח, אציין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי אינני משוכנע כי זיקתם של כל אחד מהמערערים במקרה שלפנינו היתה שווה בעוצמתה בהיקף אחריותם ובתרומתם לגרימת הנזק. מעבר לאמור לעיל ביחס להפרת חובותיה של אומים כבעלת שליטה, ולמעמדה של החברה כאחראית בנזקי נושאי המשרה שלה, סבורני כי הנחת המוצא בדבר חלוקת האחריות ביחד ולחוד בין נושאי המשרה בחברה, איננה חפה מקשיים. בעיניי, קיימת בעייתיות בדרך בה מתבררות בדרך כלל תובענות ייצוגיות, או נגזרות, כנגד נושאי משרה בחברה, המטילות אחריות קולקטיבית על כל חברי הדירקטוריון כאחד. אף אם נמצא כי חברי הדירקטוריון התרשלו, הרי שיש לאתר מסגרת דיונית מתאימה לבחינת אחריותו של כל דירקטור ודירקטור על-פי חלקו בגרימת הנזק. היבטים אלה נוגעים למושכלות יסוד של דיני החברות בדבר היות הדירקטוריון אורגן הומוגני מחד גיסא, ומאידך גיסא, מצופה מחברי דירקטוריון לפעול על-פי תחום מומחיותם האישי, ולהפעיל שיקול דעת באופן עצמאי. מטבע הדברים, סוגיה זו גוררת אחריה שאלות עומק בדבר יחסי הכוחות בתוך הדירקטוריון והתמריצים השונים שיש לעודד במסגרת ממשל תאגידי רצוי. מכיוון ששאלות אלה לא התעוררו במסגרת ההליך לפני בית המשפט המחוזי (אם כי בהחלט נקבעו ממצאים שונים ביחס לחלקם של אי-אילו מבין המערערים, בכובעם כדירקטורים, או בעלי שליטה בחברה), אינני רואה מקום לדון בהן לגופן, אולם אציין כי לעמדתי יש לבחון בעין ביקורתית יותר את פעילותם של בעלי השליטה ונציגיהם בדירקטוריון, בבואנו לקבוע את שאלת חלוקת האחריות בין נושאי המשרה בתאגיד (ראו בעניין זה: רע"א 4024-14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, [פורסם בנבו] בפיסקאות 53-44 לפסק דינו של השופט י' עמית (26.04.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל); גרוס, דירקטורים, בעמ' 264-262;
Asaf Eckstein & Gideon Parchomovsky, Toward a Horizontal Fiduciary Duty in Corporate Law, 104 CORNELL L. REV. 803 (2019)).