כלל שיקול הדעת העסקי והתנהלות נושאי משרה שבמחדל
65. סוגיה מרכזית נוספת העולה מההליך שלפנינו, נוגעת לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין שלפנינו, וכן לסטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי לנוכח סתירתו של כלל זה בנסיבות העניין. לצד האמור, יש לדון בשאלה המתעוררת במסגרת ההליך שבפנינו, הנוגעת לאפשרות כי כלל שיקול הדעת העסקי יחול גם על מחדלים שנעשו מצד חברי הדירקטוריון.
66. בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של נושאי משרה בחברה כפופה לכלל שיקול הדעת העסקי והחלופות לו, כווריאציה מקומית של כלל דומה (BJR) החל במשפט דיני החברות שבמדינת דלאוור, ארצות הברית. כלל שיקול הדעת העסקי התפתח וקנה לו אחיזה בדין הישראלי במרוצת השנים האחרונות, עד לפסק הדין המנחה בסוגיה זו שניתן בעניין ורדניקוב (ראו: שם, בפיסקה 74; על ההתפתחות הדוקטרינה ככלל "אי-התערבות" שיפוטי, ראו והשוו: עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475 (2015) (להלן: ליכט, שם הוורד); וכן: ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ [פורסם בנבו] (24.04.2018) (להלן: עניין יווז'ין); לפרשנות הרואה בהוראות סעיף 253 לחוק החברות הנזכר לעיל, משום מקור סטטוטורי לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי, ראו: עמיר ליכט דיני אמונאות, בעמ' 140 (2013) (להלן: ליכט, אמונאות); מנגד, ראו: חביב-סגל, בעמ' 524).
סיכם את הכלל פרופ' גרוס בציינו כך:
"בתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות - אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל – תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו היתה תקינה כל עוד נהג בתום-לב, לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי והפעולה ננקטה באופן מיודע, לאחר דיון ועיון בשיקולים הרלוונטיים, שאז הפעולה לא תיבחן לגופה על-ידי בית המשפט" (גרוס, חוק החברות, בעמ' 570; ההדגשה הוספה – ח"מ).
על-פי כלל דיוני זה, לנושא המשרה בחברה קמה מעין "חסינות", שלפיה שיקול דעת עסקי של נושאי משרה בחברה, ככלל, איננו מושא לביקורת שיפוטית, אם הוא עומד בדרישות של רציונליות הליכית. כפי שמתאר זאת ליכט: "כל עוד הליך איסוף המידע רציונלי, אף אם ההחלטה עצמה טיפשית לכאורה, האמונאי יוצא ידי חובתו" (ראו: ליכט, אמונאות, 143). בהתאם לכך, בית המשפט לא ידון בעניין הנוגע לביקורת שיפוטית בתביעות נגד נושאי משרה בתאגיד בעקבות פעולות עסקיות שביצעו, מקום בו פעולות אלה אינן נגועות במראית עין בפגם הליכי שנפל בהחלטתם.