80. הקושי בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי על מחדליהם של נושאי משרה, קיים, כך נדמה, ברמה היישומית. העובדה כי עסקינן במחדלים, דהיינו – שאין בפנינו החלטה עסקית פוזיטיבית, שניתן לומר לגביה כי זו התקבלה בחוסר תום-לב, או בניגוד עניינים – מקשה על האפשרות לקבוע מעין כלל שיקול דעת עסקי למקרים מסוג זה, מה גם שמתעוררת מורכבות באפיון קטגורי של מקרים טיפוסיים מובחנים בסיטואציה כזו.
לעמדתי, ברי כי יש להכיר באפשרות כי נושאי משרה בחברה יחובו באחריות כלפיה, אף בגין מחדליהם (כפי שנקבע, כאמור, בעניין בוכבינדר, שם מצא בית משפט זה כי נושאי המשרה בחברה חבו באחריות נזיקית לאחר שלא נטלו חלק במידה מספקת בישיבות הדירקטוריון, אצלו את מרבית סמכויות הדירקטוריון בלא לפקח על פעולות החברה, ולא הכירו כלל את מצבה העסקי). יחד עם זאת ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על-מנת לבסס עילת תביעה בנסיבות אלה, סבורני כי יהיה על התובע להראות, על-פי נסיבותיו העובדתיות של אותו עניין, כי נושאי המשרה היו יכולים להפעיל את שיקול דעתם העסקי, אולם הם בחרו שלא למלא אחר חובתם כנדרש, או האצילו את סמכותם שלא כדין (ראו: עניין אפריקה ישראל). במקרים מסוג זה, לא תחול הגנה כלפי נושאי המשרה, משום שבכך יראו אותם כמי שלא קיימו את חובת תום-הלב המוטלת עליהם (ראו בעניין זה בפסיקת בית המשפט העליון במדינת דלאוור: Stone v. Ritter - 911 A.2d 362 (Del. 2006); תנ"ג 14-03-13663 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ [פורסם בנבו] 24.05.2014); גרוס, דירקטורים, בעמ' 250-248).
תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין
81. במקרים מהסוג שלפנינו (כניסתה של חברה לרשימת השימור, ושוני במערך התמריצים החל על נושאי המשרה בחברה להביא להוצאתה) מתעורר החשש כי הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה להחטיא בעייתיות שהיתה גלומה בפעולות דירקטוריון החברה. העובדה כי החלטות נושאי המשרה בחברה במצבה האמור הגבירו את הסיכון על בעלי המניות כך שזה חל באופן שונה לגבי בעלי השליטה ובעלי מניות המיעוט, מעוררות את האפשרות כי דרך קבלת ההחלטות על אופן פעולתם ביחס להוצאת החברה מרשימת השימור – היתה מלווה בניגוד עניינים בין האינטרסים של בעלי השליטה, אשר מלבד המערערת 2, אומים, כולם היו גם חברי דירקטוריון, לבין האינטרסים של בעלי מניות המיעוט. בהתאם לכך, סבורני כי מן הדין היה להטיל חובת הוכחה על המערערים להראות כי לא נפל פגם בהחלטותיהם ועליהם היה להראות כי הם נקטו בפעולות מהסוג שעשוי היה להביא, בגבולות מתחם הסבירות, להוצאת החברה מרשימת השימור.