82. בהקשר לכך, אין בידי להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי הנכבד אשר קבע, כעניין שבעובדה, כי העברת מניות החברה לרשימת השימור השפיעה על מערך יחסי הכוחות והאינטרסים של בעלי מניות המיעוט ובעלי השליטה, וכי עלה בידו של המשיב להראות כי חזקת התקינות נסתרה, וזאת בשל הימצאות הדירקטורים במצב של ניגוד עניינים בהקשר לכניסתה של החברה לרשימת השימור. כמתואר לעיל, בית המשפט קבע כי מעבר המסחר במניית החברה לרשימת השימור השפיע באופן שונה על בעלי השליטה ועל בעלי מניות המיעוט בשני היבטים:
ראשית, המעבר לרשימת השימור הוביל לפגיעה ביכולת המסחר של בעלי מניות המיעוט במניותיהם. זאת, בעוד בעלי השליטה, ככלל, יכולים לבצע עסקאות בגרעין השליטה שברשותם גם מחוץ לבורסה.
שנית, מעבר למסחר ברשימת השימור עלול היה להוביל (כפי שיובהר בהמשך) לירידת ערך המנייה באופן אשר יקטין את עלות ביצועה של הצעת רכש להפיכת החברה לחברה פרטית.
מקובלת עלי, איפוא, קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי במצב זה, שבו קיימת אבחנה בין השפעת המעבר לרשימת השימור על בעלי מניות המיעוט לבין השפעתה על בעלי השליטה, קם חשש להימצאות הדירקטורים במצב של ניגוד עניינים בקבלתם החלטות בהקשר זה, אשר מוביל לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי והחלת "סטנדרט מוגבר".
מכאן, יש לדון באפשרות כי המערערים אכן נהגו באופן שאיננו סביר במסגרת פעילותם בחברה בתקופה הרלבנטית. לעמדתי די בממצאיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בעניין זה, כדי ללמד הלכה למעשה כי מעשיהם אף עולים כדי התרשלות נזיקית.
הפרת חובת הזהירות בנסיבות העניין
83. אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי: "לא בכול פעם שחברה נכנסת לרשימת השימור – פירוש הדבר בהכרח כי בעלי התפקידים בה התרשלו. לעיתים מדובר במצב בלתי נמנע" (פיסקה 47 להחלטת האישור). יחד עם זאת, מכלול האינדיקציות העובדתיות שבית המשפט המחוזי מצא כמבססות התרשלות, אכן מלמדות כי המערערים קיבלו החלטות שאינן סבירות ביחס לחובתם להוציא את החברה מרשימת השימור שאליה נקלעה, ומנגד נמנעו מלקבל החלטות שהיו עשויות להציל את החברה ממצב זה. הטעם העיקרי לכך הוא בקביעות של בית המשפט בכל הנוגע לרכישות המניות העצמית בשלהי שנת 2008, שהביאו לריכוז מניות האוצר והמניות שנרכשו בידי אומים בידי החברה, תוך הימנעות מפיזורן לאחר מכן אל הציבור – נתון שהיה אחד מתנאי הבורסה להחזרתה לרשימת השימור. כאמור, על-פי החלטת הדירקטוריון בשלהי שנת 2008, החברה רכשה את מניותיה באמצעות חברת-הבת שבבעלותה, התפעלות. בהקשר לפעולות אלה, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי רכישת המניות על ידי החברה נועדה למנוע ירידה בערך המניות (או לשמש צורך כלשהו אחר ששימש את החברה), וכי סביר יותר כי מגמתם של בעלי השליטה (שהיו כמתואר אף חברי דירקטוריון), היתה לקדם את הצעת הרכש הראשונה באמצעות רכישת המניות הנ"ל. בהמשך, כך נקבע, נושאי המשרה לא פעלו לפיזור המניות, בהתאם לחובתם למנוע את כניסתה של החברה לרשימת השימור, מה שהביא בסופו של יום לירידת ערך המניות ולהסכמתם של מרבית בעלי מניות המיעוט להצעת הרכש השנייה.