ב) ביצועה של עסקת רוסאריו בחודש ינואר 2010 – בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את טענת המערערים כי מטרתה היתה לפתור את בעיית השימור, אך ציין כי לא היה די בפעולה זו כדי להתגבר על הפעולות האחרות שהביאו להחמרת בעיית השימור. כפי שציין זאת בית המשפט המחוזי: "דווקא העובדה שבחודש ינואר 2010 השכילה החברה למכור חבילת מניות משמעותית לרוסאריו, מגדילה את התהייה מדוע לא נעשו ניסיונות רציניים נוספים למכירות דומות בתקופות מאוחרות יותר" (שם, בפיסקה 134).
ג) פגישות שקיים אורי וינקלר עם גורמים שונים בניסיון להביא לפיזור המנייה, או לייזום של פעילות עסקית נוספת בחברה באופן שיביא להגברת הביקוש למניית החברה – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי פעולות אלה לא הגיעו לשלבים מתקדמים ועל כן לא היה בהן כדי להרים את הנטל.
86. המערערים טוענים כי קביעות בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס לפעולות אלה הן שגויות, שכן הן לוקות ב-"הטיית הידיעה בדיעבד", קרי, בית המשפט המחוזי בחן את תוצאתן השלילית של הפעולות כחכמה שלאחר מעשה, אך לא את טיבן "בזמן אמת".
אכן, בחינת פעולותיהם של המערערים צריכה להיעשות מנקודת מבט תהליכית ולא תוצאתית. עמידת נושאי המשרה בחובות המוטלות עליהם איננה תלוית תוצאה, אלא תלוית מאמץ. בית המשפט המחוזי הנכבד סבר כי המערערים לא עמדו בנטל שהיה מוטל עליהם להראות כי הם נקטו בכל האפשרויות שעמדו לרשותם כדי לנסות ולמנוע את כניסתה של מניית החברה לרשימת השימור ובמקביל כי הם לא פעלו באופן אקטיבי כדי להחמיר את בעיית השימור. קביעה זו של בית המשפט המחוזי הנכבד היא קביעה עובדתית מובהקת, המבוססת על הראיות שהוצגו בפניו (ועל העדרן של ראיות חיוניות אחרות), ולא מצאתי מקום להתערב בה. במיוחד עומדת לרועץ, גם בהקשר זה, העובדה כי לא הוצגו בפני בית המשפט קמא פרוטוקולים מפורטים מ"זמן אמת" אשר בהם ניתן הסבר לפעולות החברה ונושאי המשרה בה, אשר יהיה בהם כדי לבסס את טענות המערערים. כפי שציין בית המשפט המחוזי הנכבד, חסר זה הוא חסר מהותי, והגם שניתן היה להוכיח את הטענות גם על בסיס ראיות אחרות, הרי שבמקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי במשקלן של אלה – לא היה די כדי להרים את הנטל שהוטל על המערערים. על כן, דין טענות המערערים בהקשר זה להידחות.
הנזק שנגרם לחברי הקבוצה
הנטל להוכחת הנזק
87. מצב העניינים הרגיל הוא בכך שעל מבקש הסעד הנזיקי בדיני הרשלנות, להציג ראיות להתקיימותן של כל רכיבי העוולה הנזיקית, לרבות רכיב הנזק. לכלל זה קיימים כמובן חריגים בחוק החרות, דוגמת סעיפים 41-38 לפקודת הנזיקין, אולם במרבית המקרים שאלת קיומו של נזק – תוטל לפתחו של התובע. יחד עם זאת, שונים הם פני הדברים במקרה דנן. לעמדתי, בית המשפט המחוזי הנכבד צדק כאשר קבע שדי בעובדה כי הוכח שהמערערים לא עשו די כדי להוציא את החברה מרשימת השימור, כדי להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המערערים הנ"ל גם בכל הנוגע לנטל ההוכחה לאי-קיומו של נזק. זאת, שכן מעבר של מניות להיסחר ברשימת השימור עלול להשפיע לרעה על מחירן, ומכאן ש"הנטל הוא על מי שטוען אחרת, להוכיח כי במקרה דנן לא הושפע מחיר המנייה מהמעבר הזה" (פיסקה 148 לפסק הדין; וראו גם דברי השופט ח' כבוב בעניין ת"א (ת"א) 18327-12-11 כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1966 בע"מ, [פורסם בנבו] בעמ' 21 (30.04.2013): "נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת שמעבר לרשימת השימור מפחית משמעותית את שווי המניות של החברה, שכן רמת הנזילות שלהן יורדת משמעותית"). כפי שצוין בפסק הדין, עמדה זו אף אושרה על-ידי המומחה מטעם המערערים ועל-ידי אורי וינקלר במסגרת עדותו (פיסקה 152 לפסק הדין).