88. זאת ועוד – אחרת. העובדה כי המערערים היו שרויים במצב של ניגוד עניינים (בהינתן קיומן של אינדיקציות ממשיות וסימני שאלה ביחס לאינטרסים סביב התנהלותם) במצב בו החברה היתה ברשימת השימור או קרוב לכך – עשויה בנסיבות מסוימות (וחריגות) להביא להעברת נטל הראיה להוכחת אי-קיומו של נזק אל כתפיהם (השוו: ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (1999)). הטעם להעברת נטל הוכחת הנזק נובע, איפוא, מניגוד העניינים הלכאורי העולה מפעולות המערערים. תימוכין לגישה זו ניתן למצוא, למשל, בפסק הדין בעניין קיטאל (שעסק בנטל הראיה המוטל על בעל השליטה להראות את הוגנות הערכת השווי שהוצעה לניצע במסגרת הצעת רכש מלאה), שם נפסק, בין היתר, כדלקמן:
"... הנטל להוכיח שהתמורה עבור המניות בהצעת הרכש היתה בלתי הוגנת, מוטל לפתחו של מבקש הסעד. עם זאת, נטל זה עשוי להתהפך ולעבור לכתפי המציע בהתקיים אחד ממקרים אלו:
הראשון, כאשר הגיש מבקש הסעד הערכת שווי בהתאם לשיטת DCF המוכיחה כי שווי התמורה שהוצעהּ נפל משוויין האמיתי של המניות, יתהפך נטל ההוכחה ויוטל לפתחו של המציע. המציע יעמוד בנטל אם יוכיח כי בנסיבות המקרה קיימת אינדיקציה משמעותית כי השווי שניתן היה הוגן, או אם הערכת שווי בהתאם לשיטת DCF מטעמו תוכיח זאת. השני, כאשר עלה בידי מבקש הסעד להניח תשתית ראייתית לכאורית המקימה חשד ממשי בדבר פגמים בפרוצדורת הצעת הרכש - כגון הטעייה, מניפולציה, קנוניה או ניגוד עניינים - יעבור הנטל לבעל השליטה להפריך חשדות אלו ולהוכיח באמצעות הערכת שווי בהתאם לשיטת ה-DCF, כי התמורה ששילם היתה הוגנת.
על פי המקרה השלישי, עשוי הנטל לעבור כאשר הוכיח מבקש הסעד כי הצעת הרכש התקבלה לאחר שבמניין קולות הניצעים שנענו לה הובאו קולותיהם של בעלי מניות במציע או מטעמו, לרבות קרוביהם או תאגידים שבשליטתם" (ראו: עניין קיטאל, בפיסקה 71; וכן: ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקאות 74-72 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (28.12.2009) (להלן: עניין עצמון)).
89. לשיטתי, מסקנה זו היא בעלת משמעות לגבי ההליך דנן, שכן לדידי, כפות המאזניים ביחס לשאלת שווי המניות במועד שבו הוצעה הצעת הרכש השנייה על רקע עסקאות הרכש האחרות שהחברה ביצעה, הן מעוינות. למעשה, כפי שיובהר, המסקנה כי נטל ההוכחה רובץ על כתפי המערערים, מכריעה איפוא את הכף לחובתם.