90. כפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי העברת ניירות הערך של החברה למסחר ברשימת השימור, הביאה לפגיעה בערכן של מניות החברה בשני אופנים:
א) פגיעה בסחירות המניות, שכן המסחר בהן איננו מתקיים בשלב המסחר הרציף;
ב) החשש מפני מחיקת המניות מהמסחר בבורסה לחלוטין, כאשר בתום השנה הראשונה התעצם הקושי להחזרת המסחר ברשימה הראשית, נתון זה צמצם את כושר המיקוח של בעלי-מניות המיעוט בעת הגשת הצעת הרכש השנייה.
אעמוד להלן על המבחנים השונים לבחינת קיומו של נזק בנסיבות העניין שלפנינו.
שיטת בחינת קיומו של נזק
91. כאמור, המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה עת לא עשה שימוש בשיטת ה-DCF לשם הערכת שווי המנייה ובחינת שווי זה אל מול מחיר המנייה ששולם לבעלי מניות המיעוט במסגרת הצעת הרכש השנייה. המערערים סבורים כי שימוש בשיטה זו, אשר היא דרך המלך להערכת שווי המנייה במקרים דוגמת המקרה דנן, מוביל למסקנה כי מחיר המנייה בהצעת הרכש השנייה היה גבוה יותר משוויה, ומשכך כלל לא נגרם נזק לבעלי מניות המיעוט.
92. שיטת ה-DCF היא שיטה להערכה של שווי חברות, המקובלת ונהוגה בשיטות משפט שונות (ראו לעניין זה: עניין קיטאל בפיסקה 65 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (28.08.2012)). בהתאם לשיטת זו, שווי החברה מוערך, לפי העקרונות המקובלים בתורת המימון, על-פי תזרים המזומנים המהוון של נכסיה הנוכחיים ושל הזדמנויות ההשקעה העתידיות שלה (ראו בהרחבה: עניין עצמון, בפיסקאות 64-57 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (28.12.2009)).
93. השימוש בשיטת ה-DCF בתביעות שעניינן סעד הערכה לפי סעיף 338 לחוק החברות נקבע זה מכבר, ברוב דעות, בפסק הדין בעניין קיטאל. דעת הרוב, מפי השופט י' דנציגר, שאליה הצטרפו השופטים (כתוארם אז) א' רובינשטיין, ס' ג'ובראן ו-א' חיות, גרסה כי שיטה זו תשמש שיטת ההערכה הבסיסית שתופעל במרבית המקרים בהם מבקשים בעלי מניות המיעוט בחברה "סעד הערכה" עובר לבחינתם הצעת רכש מאת בעל השליטה, וזאת בכפוף לחריגים (ראו האמור בעניין קיטאל, פיסקאות 70-68).
94. מנגד, דעת המיעוט (המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין והשופטת ע' ארבל) אחזה בעמדה כי ככלל יש להעדיף לחשב את שוויה ההוגן של המנייה בהקשר של סעד הערכה לפי שווי השוק (ראו, לדוגמה, עניין קיטאל, בפסקה 24 לפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין)). באותה פרשה הבעתי את העמדה כי ניתן לנקוט דרך ביניים, לפיה יש לשקול את כלל השיקולים הרלבנטיים לשוויה של מנייה, לרבות: שווי השוק, בחינת תזרים המזומנים המהוונים של החברה, וכן גישות נוספות דוגמת גישת עלות השחלוף הנוכחית (Cost Approach) (ראו: עניין קיטאל, פיסקה 10 לחוות דעתי).