95. יישום האמור בפסק הדין בעניין קיטאל לענייננו, מגלה כי שיטת ה-DCF, היא שיטה צופה פני עתיד, שכן ייעודה הוא לנסות ולהעריך את שוויה העתידי של החברה ולגלם את תזרימיה העתידיים בזמן נתון, והיא מוקשית לעניין פסיקת פיצויים נזיקיים, הבוחנים את הפגיעה שנגרמה לניזוק בעבר, לעומת המצב העכשווי. בהקשר לכך מקובלות עליי מסקנותיו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין דנן – המחיר שהתקבל במסגרת הצעת הרכש השנייה משקף את "סוף דרכה" של המנייה ברשימת השימור, קרי נקודת מחיר המשקפת את ירידת שווי המנייה כתוצאה מהמסחר ברשימת השימור לאורך תקופה של כ-14 חודשים ומהסכנה למעבר לשנת מסחר שנייה במסגרתה (ראו: פיסקאות 156 ו-160 לפסק הדין).
96. שיטות ההערכה אחרות (דוגמת האפשרות לבחון את שווי מניית החברה באמצעות ערכה ערב כניסתה לרשימת השימור, או חישוב מחיר המנייה בנטרול השפעת הכניסה לרשימת השימור), נשללו על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד ונזנחו, כך נדמה, בידי הצדדים במסגרת הערעור שלפנינו. מכאן שאנו נותרים עם שיטת הערכת נזק המבוססת על עסקאות "אמת" שבוצעו במניות החברה לשם הערכת השלכות המעבר למסחר ברשימת השימור ולמסחר במסגרתה לאורך התקופה. בהקשר זה מקובלות עליי מסקנות בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר ציין כי שיטה זו היא המתאימה ביותר בנסיבות לבחינת הערכת הנזק. על כן, בית המשפט המחוזי העדיף לבסס את הערכת הנזק על אותן עסקאות אשר בוצעו על ידי צדדים "מתוחכמים", כלומר, ניצעים אשר יש להם ידע וניסיון שאיפשר להם להעריך בצורה נאותה את כדאיות העסקה, וכפועל יוצא מכך, נתן לבית המשפט את הכוח לגזור את הערכת שווי מניות המיעוט באותה העת.
אפנה איפוא עתה לבירור אופן הערכת הנזק בהתאם לעסקאות ה"אמת" שביצעה החברה.
הערכת הנזק על ידי עסקאות "אמת"
97. בהקשר לבחינת מחירה ההוגן של המנייה לנוכח עסקאות אמת שבוצעו עם "ניצעים מתוחכמים", נטען על-ידי המערערים כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה עת ייחס משקל מכריע למחיר המנייה שנקבע במסגרת עסקת קיסרי, תוך מתן משקל נמוך לעסקאות ברק קפיטל ואלומות ותוך התעלמות מוחלטת מעסקאות נוספות אשר נערכו באותה התקופה מחוץ לבורסה. לטענתם, מתן משקל הולם לעסקאות אלה מוביל באופן מובהק למסקנה לפיה שווי מניית החברה לכל אורך התקופה בה שהתה ברשימת השימור הוא שווה או נמוך למחיר המנייה שנקבע במסגרת הצעת הרכש השנייה.
98. כזכור, לצד שלוש העסקאות (עסקאות קיסרי, ברק קפיטל ואלומות) שנבחנו בידי בית המשפט ככאלה שניתן ללמוד מהן על הגינותה של הצעת הרכש – בוצעו על-ידי בעלי השליטה עסקאות נוספות, מחוץ לבורסה, במהלך שנת 2011. לפיכך, המערערים סבורים כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בכך שהתעלם מעסקאות נוספות שבוצעו – עסקת יוני 2011, במסגרתה נמכרו 61,000 ממניות החברה בעסקה שנערכה בין שני צדדים שלישיים לא ידועים במחיר של 2.027 ש"ח למנייה; ושתי עסקאות בחודש אוקטובר 2011, במסגרתה רכשה אומים כ-52,000 ממניות החברה מצדדים שלישיים במחיר הנע בין 2.00 ל-2.15 ש"ח למנייה. יוער, כי כעולה מלוח 28 לחוות דעתו של פרופ' עדן (מוצג 10 למוצגי המערערים), בחודש אוקטובר 2011 בוצעו עוד שתי עסקאות במניות החברה מחוץ לבורסה, בהיקף מזערי של עשרות מניות בכל עסקה.
בהקשר לכך ייאמר תחילה כי אין ממש בטענת גולדשטיין לפיה אין רלבנטיות לעסקת יוני 2011 בשל העובדה שהיא בוצעה למעלה מששה חודשים בטרם הצעת הרכש השנייה. טענה זו מבקשת להתבסס על האמור בעניין עצמון, לפיו: "ככל שעובר זמן רב יותר ממועד השלמת העסקה ועד להגשת הצעת הרכש, אינדיקטיביות התמורה ששולמה בעסקה נחלשת ומתעורר הצורך להוכיח כי לא חלו שינויים מהותיים בשווייה של החברה עד להגשת הצעת הרכש" (פיסקה 68 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). דא עקא, קביעה זו קושרת בין עסקה במניית החברה לבין שוויה ההוגן במסגרת הצעת רכש. במקרה דנן, עלינו לבחון את הקשר שבין העסקאות שנעשו לבין כניסתה של המנייה לרשימת השימור והמסחר בה במסגרת רשימה זו.
לא מצאתי כי יש במועד ביצוע עסקת יוני 2011, כחודשיים לפני עסקת קיסרי, כדי לשלול את האפשרות להתבסס גם על עסקה זו במסגרת הערכת הנזק שנגרם לקבוצה.