ב. השאלה השנייה: דחיית תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי
13. כלל שיקול הדעת העסקי נועד למנוע התערבות יתר בהחלטותיהם של דירקטורים, תוך גלישה לעבר "חוכמה שלאחר מעשה" (ראו והשוו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] פסקאות 71-68 לפסק דינו של השופט י' עמית (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב)). אולם, זהו שטר ששוברו בצדו. על מנת שכלל זה ישמש לדירקטורים חומת מגן – יש לבחון שהתקיימו התנאים הבסיסיים לתחולתו. כידוע, תנאי בלעדיו אין לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי הוא שההחלטות הנבחנות היו החלטות "מיודעות", דהיינו החלטות שהתבססו על תשתית עובדתית נאותה שנדונה לגופה. זאת ועוד, על ההחלטות להתקבל בתום לב ושלא מתוך ניגוד עניינים (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 69 לפסק דינו של השופט עמית; כן ראו: רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (2018) (להלן: רונן ואשכול); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרובה לא תפשת, האומנם?' על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 138, 164-162 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)). משמעות הדברים היא כי רק החלטה שהתקבלה תוך עמידה בשלושת התנאים האמורים תהנה "מחזקת התקינות" שמקנה כלל שיקול הדעת העסקי.
14. במקרה דנן, הגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי קורסת כבר מן הטעם שקבלת ההחלטות הייתה בלתי מיודעת. זאת, לכל הפחות ביחס לרכישות המניות העצמיות שבוצעו בתקופה הרלוונטית לענייננו. בהקשר זה, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח שהתקיים דיון כלשהו בדירקטוריון או בפורום אחר של החברה, שבו נבחנו ההשלכות האפשריות של פעולות מסוג זה על בעיית השימור אליה נקלעה החברה. לכך נוספת, כחיזוק, ולמעשה כטעם עצמאי לאי-תחולתו של הכלל, העובדה שהפסקת המסחר ברשימה הראשית והמעבר לרשימת השימור של הבורסה הייתה, כאמור, בעלת השפעה מיוחדת על בעלי מניות המיעוט, באופן שהטיל עליהם סיכון מוגבר ביחס לבעלי השליטה בחברה ואף מעורר חשש לקיפוח. מצב זה כרוך בניגוד עניינים מובנה אף אם, כהגדרתו של בית המשפט המחוזי, כזה שאינו ישיר.
15. במאמר מוסגר, יצוין כי העובדה ששלילת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במקרה זה מבוססת גם על היבטים המערבים ניגוד עניינים בפעילותם של הדירקטורים עשויה להוביל למסקנה ש"מסגור" התביעה במסגרת של "הפרת חובת זהירות" בלבד עושה עם הדירקטורים חסד. על פני הדברים, כאשר נמסך אל תוך ההחלטות ניגוד עניינים, עשויות להתעורר שאלות הנוגעות גם לחובת האמונים שמוטלת על נושאי משרה. אני נמנעת מלהרחיב באשר לכך מאחר שטענה זו, אף שהועלתה בראשיתו של ההליך בבית המשפט המחוזי, לא הועלתה בהליך שבפנינו וממילא היא מחייבת הידרשות לשיקולים שונים (ראו והשוו: עניין ורדניקוב, בפסקה 97 לפסק דינו של השופט עמית).