ג. השאלה השלישית: הסטנדרט לבחינת פעילותם של הדירקטורים
16. משלא חל במקרה זה כלל שיקול הדעת העסקי, עובר הנטל לכתפי הדירקטורים להוכיח כי פעלו כנדרש, תוך שנפתח הצוהר לביקורת שיפוטית על תוכן ההחלטות העומדות לדיון. בנסיבות אלו, צפה ועולה השאלה מהו הסטנדרט שלפיו ייבחנו מעשיהם ומחדליהם של הדירקטורים. בהקשר זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, וכמפורט בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), מקובל כי סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי אינה מובילה בהכרח לתוצאה אחת ויחידה. במילים אחרות, היקפה וטיבה של הבחינה השיפוטית משתנים בהתאם לאופיו ולחומרתו של הפגם שהוביל לסתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי. בחינה זו עשויה לנוע בסקאלה שבין רשלנות ועד – בקצה האחר שלה – החלתו של סטנדרט מחמיר מסוג של "הגינות מלאה" (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקאות 67 ו-97; ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 30 (24.4.2018)).
17. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע מהו הסטנדרט לפיו יש לבחון את התנהלות הדירקטורים. זאת, נוכח קביעתו כי אפילו היה זה הסטנדרט המקל (יחסית) של סבירות, הרי שאלו לא עמדו אף בו. בעשותו כן, ייחס בית המשפט המחוזי משקל לתהיות העולות נוכח הרכישות העצמיות שביצעה החברה, חרף תרומתן הצפויה להעמקת בעיית השימור שאליה נקלעה החברה. כך נקבע כי לא הוכח שפעולות אלה נועדו, כנטען, למנוע ירידת ערך של מניות החברה (באופן שבעקיפין יכול לסייע בפתרון בעיית השימור). יתרה מכך, נקבע כי רכישות אלו לא לוו בהליך סדור, מיודע ומתועד בגדרו נבחנו הסיכונים הכרוכים בכך תוך השוואתם לאלטרנטיבות אחרות. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי אף לא ננקטו פעולות פשוטות יחסית המתבקשות נוכח החובה לפעול באופן סביר על מנת למנוע את כניסת החברה לרשימת השימור, ובראשן צעדים לפיזור המניות. לא מצאתי כל עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלה של בית המשפט המחוזי, ואף במסקנתו כי בנסיבות אלה לא עלה בידי הדירקטורים להוכיח כי שקדו באופן סביר על מנת למנוע את העברתה של החברה לרשימת השימור.
18. משהגעתי למסקנה האמורה, אף אני סבורה כי ההכרעה בשאלת טיב הסטנדרט לפיו יש לבחון את התנהלות המערערים אינה נדרשת בנסיבות העניין.
19. למעלה מן הצורך, מצאתי מקום להידרש, ולו בתמצית, לעמדתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), הגורס כי מקום שבו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי של נושאי משרה, בנסיבות שבהן נטען להפרת חובת זהירות, יש להיצמד לבחינה המבוססת על סטנדרט של סבירות, ולא מעבר לכך. כשלעצמי, מקובלת עלי המסקנה כי ברגיל, מקום בו מדובר בהפרה "נזיקית" של חובת הזהירות בלבד, אין להחמיר מעבר לרף הסבירות המקובל בדיני הנזיקין. אולם, עשויים להיות מצבים שבהם ההפרה של חובת הזהירות מלווה במאפיינים של חריגה גם מחובת האמונים של הדירקטורים, למשל כאשר סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי קשורה בניגוד עניינים שנמצא בפעילותם (ראו גם: יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר גרוס 23 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015)). על כן, לכאורה יש להבחין בין הטעמים שעמדו ביסוד סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי. כך, ככל שהפגם נעוץ בהיעדר קיומו של הליך נאות, כגון החלטה בלתי "מיודעת", יש הצדקה גדולה יותר להגביל את הביקורת לסבירות ההחלטה שהתקבלה. לצד זאת, במקרים שבהם מדובר בהחלטה הנגועה בניגוד עניינים ברור, באופן הקרוב יותר מבחינה מושגית להפרת אמונים, עשוי הדבר להצדיק בחינה מחמירה יותר (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקאות 98-97 לפסק דינו של השופט עמית. כן ראו: רונן ואשכול, בעמ' 629).