5. בעניין דמארי נקבע, בדעת רוב, כי לא ניתן לקזז הפסדים צבורים מהכנסות שהפיק הנישום בשנות המס שקדמו לשנת ההפסד ("Carryback"). בדעת המיעוט נקבע, לעומת זאת, כי משיקולי צדק, ועל מנת למנוע 'עוול פיסקאלי' מהנישומים – המשיבים שם – יש להתיר להם לקזז את ההפסד רטרואקטיבית. לענייננו אציין, כי חלק ניכר מהדיון בעניין דמארי – הן בחווֹת הדעת של שופטי הרוב, הן בחוות דעתו של שופט המיעוט, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין – הוקדש להתמודדות עם 'העוול הפיסקאלי' שיגרם לנישום שאין ביכולתו להפיק הכנסות בשנות המס המאוחרות לשנת ההפסד, אם יקבע כי לא ניתן יהיה לקזז הפסדים אלו מן הרווחים שנוצרו בשנות המס שקדמו לשנת ההפסד (כפי שאכן נפסק בסופו של דבר); לשון אחר – חברי ההרכב בעניין דמארי הניחו כבסיס לדיון, כי בהעדר אפשרות לקיזוז לאחור, זכות הקיזוז תרד לטמיון.
6. דא עקא, ככל שהזכות לקיזוז הפסדים היא זכות עבִירה הניתנת להורשה – לא כל שכן להעברה רצונית (פעולה שגם המערערים מודים לפנינו כי אינה אפשרית, מבלי להניח הצדקה של ממש להבחנה בין העברה רצונית להעברה בירושה מכוח דין) – כלל לא ברור מהו אותו 'עוול פיסקאלי' שעל אודותיו דוּבּר בעניין דמארי. אם נכונה טענת המערערים, הרי שגם נישום שאינו עתיד להפיק בעצמו הכנסות בשנות המס המאוחרות לשנת ההפסד – כפי שעולה לכאורה מעניין דמארי (אם כי ראו הסתייגותה של הנשיאה נאור; שם, פסקה 40) – יוכל להפיק תועלת כלכלית מן ההפסד: אם בדרך של העברתו לאחר, אם בדרך של הורשתו ליורשיו. ברי אפוא, כי נקודת המוצא של כלל השופטים בעניין דמארי היתה כי לא ניתן להוריש או להעביר הפסדים, ומכאן החשש כי זכות הקיזוז של הנישום תרד לטמיון.
7. מעבר לכך, דומני כי גם הפרקטיקה של רכישת חברות מפסידות לשם קיזוז הפסדיהן לצרכי מס – פרקטיקה שלגביה יכול לטעון פקיד השומה כי היא עסקה מלאכותית (ראו ההלכה שנפסקה בע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915 (2003); אהרון נמדר, מס הכנסה, 466-464 (2010)) – נולדה על רקע ההנחה כי זכות הקיזוז, כשלעצמה, אינה ניתנת להעברה. אם לא נאמר כן, לא היה צורך ברכישת חברות מפסידות לצרכי קיזוז מס; די היה ברכישת זכות הקיזוז עצמה (ראו גם עניין שרגא, בפסקה 60). ודוק: משזכות הקיזוז היא זכות אישית של הנישום, שאינה ניתנת להעברה, מה לי העברה רצונית ומה לי העברה בירושה מכוח הדין? מה גם שירושתו של אדם ניתנת אף היא להעברה באופן רצוני באמצעות צוואה (וראו פסקאות 39-38 לחוות דעתו של חברי השופט קרא).