פטור מהשבה
17. כפי שנזכר לעיל, אבנון ביקש כי אם בית המשפט ימצא שמתקיימת עילה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, אזי ייקבע שיש להעניק לו פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק זה. הסעיף, שכותרתו "פטור מהשבה", קובע לאמור:
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.
ב-ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991) עמד השופט (כתוארו אז) א' מצא על טיבם של שיקולי הצדק שיש לשקול במסגרת סעיף 2:
"כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה" (עמ' 328; וראו גם: עניין סאנופי, פסקה 9 לפסק דיני).
פרידמן ושפירא בר-אור סבורים אף הם כי במסגרת ההחלטה על פטור מהשבה לפי סעיף 2 יש לייחס חשיבות רבה להתנהגות הנתבע. לשיטתם, הענקת פטור מהשבה מקום שבו הנתבע אינו תם לב תיעשה אך במקרים נדירים (פרידמן ושפירא בר-אור, כרך ב 1376; וראו גם עניין אגריפרם, פסקאות 20-14).
דומה כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות מתן פטור מהשבה לפי סעיף 2. עמדתי לעיל על כך שלא מדובר במקרה שבו "הזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה"; ועוד אני סבורה כי לא מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". המדובר בעובד ציבור שסרח, מעל באמון שניתן בו והביא לפגיעה בציבור. מעשיו של אבנון הם חמורים, ואין הצדקה להותיר בידיו את טובת ההנאה שצמחה לו כתוצאה מהם.
הפרת חובת אמון
18. המדינה טוענת שיש לחייב את אבנון להעביר לה את כספי השוחד גם בהתבסס על עילה שעניינה בהפרת חובת אמון. לטענת המדינה, אבנון הפר את חובת האמון שהוא חב כלפיה, וזאת כאשר גילה מידע סודי שהיה ברשותו מתוקף תפקידו; ומשעשה כן, יש לשלול מידיו כל רווח שנוצר בעקבות הפרה זו.
אכן, הדין הישראלי הכיר בקיומה של חובת אמון במצבים מסוימים, וזאת כחלק מ"המשפט המקובל נוסח ישראל" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 280 (1984) (להלן: עניין קוסוי)). על קיומה של חובת אמון בדין הישראלי, על תכליתה, על טיבה ועל מצבים שבהם היא חלה, עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק בפסק דינו בעניין סיעת הליכוד: