דיון והכרעה
30. שלש טענות לעותרת –
א. פגם בניקוד בסעיף התקורה.
ב. פגם בניקוד בסעיף שיקול הדעת.
ג. פגם בעצם ניהולו של משא ומתן פסול.
31. כאמור לעיל, אין בדעתי להידרש לשתי הטענות הראשונות וסבורני שהפגם כעולה מטענה ג' לעיל, הינו חמור דיו ומצדיק התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים ולהלן אנמק הכרעתי זו.
32. ער אני כמובן לוויכוח העובדתי שבין המשיבות 1 ו-2 למשיבה 3 בדבר השאלה האם נוהל משא ומתן, עוד קודם להודעה כלשהי על זכייתה של המשיבה 3 ועם זאת דומני שלפחות מבחינת המשיבות 1 ו-2, נוהל אכן משא ומתן שכזה. לא עוד, אלא שדומני, כך מהתכתובות והמסמכים שלפניי, שתנאי סמוי ואולי אף גלוי, היה בהחלטת ועדת המכרזים ולפיו, לולי שיצלח המשא ומתן עם המשיבה 3, לא ייחתם חוזה.
33. אשוב ואפנה לנספח 10 לעתירה, הלא הוא כזכור, החלטת ועדת המכרזים מיום 15.3.21. כאמור לעיל, המשיבה 3, ציטטה מתוך החלטה זו וטענה שאין בהודעה ולו מילה אחת שיכולה לרמוז על רבב שנפל בהחלטת ועדת המכרזים.
קראתי ושבתי וקראתי, ועדיין מתקשה אני להבין או להסכים עם קביעה זו ש"לא נפל רבב", האומנם? הבה ונפנה שוב לסיפא של החלטה זו הקובעת לאמור, ואצטט זאת שוב – "...בכפוף לאמור בסעיף 47 לתנאי המכרז ויש לזמן את נציגי אורט לנהל משא ומתן עם גזבר המועצה באופן מיידי עוד לפני מסירת הודעת זכייה".
כלום לזה ניתן לקרוא "לא נפל רבב"? כלום נשמטה מהמשיבה 3 הסיפא זו להחלטת ועדת המכרזים? או שמא חלילה, בחרה המשיבה 3, שלא לצטט חלק זה, שאינו נוח לה, בתגובתה?
34. איני קובע באופן ברור, כי ועדת המכרזים קיבלה מראש החלטה להמליץ על אורט (בכפוף כמובן לניהול משא ומתן...) רק בגלל האפשרות לניהול משא ומתן שתכליתו ויתור על חובות, אולם ברור הוא, שהוועדה הנכבדה החליטה החלטה שאינה עולה בקנה אחד עם עקרונות המכרזים!
הוועדה הנכבדה הכשירה למעשה ניהול משא ומתן, עוד לפני ההחלטה על הזכייה במכרז. כידוע ניהול משא ומתן תוך כדי מכרז ולפני הכרזה על זוכה, הינו מאבות הפסול שבדיני מכרזים וקולמוסים רבים כבר נשתברו על זה!
גם המשיבה 3 אינה מתכחשת לפטור שבניהול משא ומתן שכזה, אלא שלטענתה משא ומתן נוהל רק אחרי הודעה על זכייתה.
לעניין עצם הפסול שבניהול הפנתה העותרת ובצדק, לסעיף 18 א' לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות. כשם שיפה לעניין זה ההפניה לעניין קל בניין (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' חברה לטיפול בשפכים ואח' [פורסם בנבו])
ניהול משא מתן הינו בניגוד לעקרונות היסוד של כל מכרז .
ביסודו של המכרז הציבורי עומדים, כידוע, שני עקרונות יסוד:
הראשון - שמירה על השוויון ועל טוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל אדם כשיר לזכות במכרז, בלא משוא פנים ובלא שרירות.
והשני - השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז.
עוד אפנה לספרו של המלומד ש. הרציג דיני מכרזים", כרך ג' מהדורה שנייה בעמ' 213:
"על דרך הכלל הבכורה ניתנת לעיקרון השוויון, מבין שני העקרונות הנ"ל שהרי שוויון הזדמנויות הוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי", ואולם ההנחה הבסיסית היא כי בין התכליות שפורטו לעיל לא קיימת סתירה מהותית, שכן בטווח הארוך – השמירה על עקרון השוויון מובילה גם להגברת הציבור במנגנון המכרזים ומעודדת את ההשתתפות בהליך, ובדרך זו מובטחים גם האינטרסים הכלכליים שלשמם נועד המכרז.
מבין שתי תכליותיו של המכרז, נתון מעמד הבכורה לעקרון השוויון, הוא התכלית הציבורית של המכרז. הטעם לכך הוא כי השוויון עומד בלב המכרז ומבטיח את הגינותה של התחרות. מחילה על הפרת השוויון תקעקע את דיני המכרזים, תפתח פתח לשרירות לב מצד הרשות ובסופו של יום אף תביא לסיכול תכליתו הכלכלית של המכרז".
35. אשוב עתה למכתבי המשיבה 3 למשיבה 1, מהם מבקשת היא ללמוד שזו האחרונה, ובעצם ראש המועצה מטעמה, הודה בשתיקה, שאכן המועצה והעומד בראשה החליטו על זכייתה של המשיבה 3 במכרז.
36. אפנה תחילה למכתב מיום 21.4.21, אכן בפתיח לו נאמר "...אנו שבים ומברכים אתכם על החלטתכם לבחור את אורט כזוכה במכרז", אלא שבסעיף 6 למכתב זה, טמונה גם "הודאה במקצת" בדבר ניהול משא ומתן עם גזבר המועצה! וכך נכתב שם – "בהמשך למכתב מיום 17.3.21 שנשלח לנו על ידכם שבו הודעתם לנו על הזכייה והזמנתם אותנו לנהל מו"מ, נערכה לפני שבוע פגישה ממושכת עם גזבר המועצה...".
ראשית, יש לציין, כי מכתב כלשהו מ-17.3.21 שבו הייתה הודעה על זכייתה של המשיבה 3, לא צורף, וחזקה על משיבה 3, כי לו היה כזה בידה הייתה וודאי מצרפתו.
שנית, דומני, שהמשיבה 3 מכוונת להחלטת הוועדה, נספח 10 שכבר צוטט הימנו לעיל – ההחלטה הינה מיום 15.3.21, כך שיש רגליים לדבר שזו צורפה למכתב כלשהו, או שמא היא עצמה הועברה ביום 17.3.21.
זאת ועוד, בהחלטה זו נכתב וכפי שצוטט לעיל, שנציגי אורט מוזמנים בדחיפות להיפגש עם גזבר המועצה! למרבה הצער,(כמו גם בציטוט החלקי שהוזכר כבר לעיל) גם במכתב זה, מגלה המשיבה 3 פנים שלא כהלכה, עת מפנה היא להודעת זכייה כביכול, תוך שהיא מתעלמת מכך שלא בהודעת זכייה עסקינן, אלא בהמלצה לראש המועצה בכפוף לניהולו של משא ומתן.
עוד אוסיף כי בסיפא למכתבה זה, מלינה המשיבה 3 על הצורך בפגישה נוספת, שכן כבר נפגשה עם גזבר המועצה!
משכך אפוא, שתי שאלות נותרו :
א. מה היה בפגישה עם גזבר המועצה? וכלום פגישה זו לא הייתה בעקבות החלטת ועדת המכרזים, שהמליצה על זכייתה של המשיבה 3, היא רק בכפוף לאותה פגישה!
ב. מתי הייתה אותה שיחה טלפונית בין מנכ"ל המשיבה 3 לבין ראש – המועצה שעליה מצהיר המנכ"ל? כלום לא הגיוני הוא שהשיחה הייתה אחרי ה"פגישה הממושכת" עם גזבר המועצה?
כזכור, מכתב זה הינו מיום 24.4.21, לאמור רגליים מוצקות יש לסברה, כי עד לאותו מועד לא הודיע ראש המועצה למנכ"ל המשיבה 3 על זכייתה במכרז.
עוד אוסיף ואבהיר שוב, כי את המשפט בפתח המכתב "אנו שבים ומברכים על ההחלטה לבחור באורט כזוכה במכרז", יש לפרש, ככל הנראה, ופירוש זה לא נסתר, כמכוון להחלטת הוועדה מיום 15.3.21 (נספח 10 לעתירה) שאליה גם מתייחס וכמפורט לעיל, סעיף 6 לאותו מכתב.
37. אשוב עתה למכתב הראשון בזמן, וכוונתי למכתב מיום 24.3.21.
מכתב זה מופנה לגזבר המועצה, כך שקשה להסיק ממנו ראייה לידיעתו או לאמירתו של ראש המועצה (ודוק, איני מתעלם מכך שלראש המועצה, לכאורה נשלח העתק, אלא שבכך לשיטתי לא די).
גם במכתב זה רב הסתום על המפורש, אכן מדובר על "... לאחר הזכייה המחודשת על אורט ישראל..." אלא דומני וכמפורט לעיל, שהכוונה בשלב זה, הינה לעצם החלטת ועדת המכרזים להמליץ על אורט ("בכפוף" ....כזכור) ראייה לכך הינה ,שלא ראינו כל מכתב או הודעה אחרת בדבר זכייתה של אורט, ודווקא האמור בסעיף 6 למכתב המאוחר, וכמפורט לעיל, מעיד על כך.
זאת ועוד, בסעיף 3 שם נאמר – "רשת אורט מצפה לקביעת מועד לחתימת ההסכם. עם חתימת ההסכם תתבצע מחילת החוב כאמור ותימסר על כך הודעה בכתב...". ושוב, התחושה העולה ממכתב זה וודאי בשלוב עם המכתב המאוחר, שההחלטה על הזכייה במכרז, החתימה על ההסכם ומחיקת החוב, יבוצעו בד בבד.
חיזוק לתחושה זו, יש בסעיף 47 למכרז שכבר צוטט לעיל, לאמור, המועצה כמו גם ראש המועצה התנו כתנאי בלתו אין, ניהול משא ומתן ובעצם קבלת דרישת המועצה, שבדיעבד הסתבר כי הינה מחילת חובות.
38. המשיבה 3 עצמה, בתגובתה לעתירה מציינת, שאינה חוששת מהסיפא לסעיף 47, ומדוע אינה חוששת? התשובה לכך בסעיף 23 שם. הנה כי כן, אורט ידעה היטב שהיא תוכל להתעקש על ההסכם בנוסח שצורף למכרז, כמות שהוא, ללא חשש מביטול המכרז בשל אי הסכמתה לתנאי המועצה. אורט, כך לטענתה, "הייתה פונה לקבלת מזור בבית המשפט הנכבד במקרה שהמועצה הייתה מנסה לבטל את המכרז באמתלה של ההוראה השנייה שבסעיף 47". הווי אומר, הכל היה גלוי וידוע, כך לשיטתה של המשיבה 3. גם היא סבורה שהסיפא לסעיף 47 למכרז אינה חוקית ואין בה כדי לכבול את המשיבה 3. משכך, ושוב רגליים לדבר יש, שכל המשא ומתן שנוהל בחדרי-חדרים, תוך חוסר שקיפות , יכול שהיה המשך ישיר, להחלטת המשיבה 2 - להמליץ על זכייתה של אורט בכפוף לניהול משא ומתן!
39. כידוע נשמת אפו של כל מכרז הוא השוויון, וכפי שכבר הפנינו לעיל. שוויון פירושו גם, שקיפות, שכן ללא שקיפות, מניין ידעו כל המשתתפים האחרים, לרבות אלו הפוטנציאליים שאכן היה שוויון.
40. בנדון שלפנינו, הודאת בעל דין לפנינו, הלא הן המשיבות 1 ו-2 שמו"מ נוהל, לפני ההחלטה על זכייתה של המשיבה 3. כאמור, לא התעלמתי מטענות המשיבה 3 לעניין זה, אולם הטחת טענת "קנוניה" כלפי המשיבים 1 ו-2 והעותרת אינה במקומה, בוודאי לאור כל מה שפורט לעיל ואיני יכול לקבוע שדווקא המשיבות 1 ו2 אינן מדייקות!
לעניין הנטל הראייתי אפנה שוב לאמור בספר "דיני מכרזים" (שם) וכדלהלן:
"קרנו של עקרון השוויון בדיני המכרזים משליכה אף על הדרישה הראייתית, בדבר קשר סיבתי בין ההפרה לבין נזק בפועל. לאמור, די בפגיעה בעוצמה בעקרון השוויון, למשל פתיחת תיבת המכרזים עובר למועד האחרון להגשת ההצעות, כדי להביא לעיתים לביטול המכרז, אף ללא חובה להוכיח כי מאן דהוא ניצל בפועל את הפרצה. ניתן להסתכל על הממד הראייתי באופן אחר. מהותי יותר. הפגיעה היא בניקיון המכרז עצמו. מצב דברים זה נובע מכך שעיני דיני המכרזים מופנות גם לצדדים שלישיים שלא השתתפו במכרז, גם בשל ההנחה שדגל השוויון יתנוסס מעליו".
ברור שהעותרת ,כמו גם משתתפי המכרז האחרים לא ידעו על קיומו של מו"מ זה ולא ידעו
שמטרתו ויתור על חובות המועצה לאורט, ברור הוא כי למועצה היה אינטרס ברור בזכייתה של אורט בהמשך הפעלת בית הספר וממילא חובה הייתה ליידע בכך את שאר משתתפי המכרז.
בדומה לפתיחת תיבת מכרזים שלא במועד, כך גם ניהול משא ומתן עובר להחלטה על זכייה פוגע בעקרון השוויון.
זאת ועוד, אין חולק שרק ביום 14.621 הודע לעותרת שהיא לא זכתה במכרז! מדוע הודעה זו לא נמסרה כבר בחודש 3/21, , המועד בו הודע למשיבה 3,כך לטענתה, על זכייתה!
כלום אין בכך טעם לפגם, ששלושה חודשים חולפים בין הודעה לזוכה לבין הודעה למי שלא זכה?
41. מכלול הנימוקים אותם מניתי עד כה, צריכים היו להוביל למסקנה נחרצת ולפיה זכייתה של המשיבה 3, זכייה פסולה היא, וממילא העותרת היא הזוכה במכרז.
42. טרם שאבהיר מדוע לא כך אורה, אדרש לטענתה של המשיבה 3 בדבר "בטלות יחסית" .
לעניין זה טוענת המשיבה 3, כי הפתרון הוא בהחזרת העניין - כך בסעיף 33 לתשובת המשיבה 3 לעתירה לגופה (והכוונה כמפורט בסעיף 36 שם ,להחזיר לראש המועצה) המשיבה 3 מפנה לשני טעמים.
האחד, כך לטעמה של המשיבה 3 "נעוץ בתפקוד המוסדי של בית המשפט", שאינו יושב "כוועדת מכרזים עליונה "ואכן כך הוא, אלא , שכאן מדובר בפגם יסודי היורד לשורשו של עניין בהחלטת הוועדה עצמה, "להמליץ ....בכפוף לניהול משא ומתן...". ממילא גם וכמפורט להלן –אכן ,איני יושב כוועדת מכרזים עליונה ואין בהחזרת הדיון לוועדת המכרזים משום פגיעה, אפילו לשיטתה של המשיבה ,3 "בתפקידו המוסדי של בית המשפט...." .
יתר על כן, בעשותי כך,מאמץ אני את העיקרון של "הבטלות היחסית".
הטעם השני, כך לעמדת המשיבה 3, נעוץ בעיתוי המשא ומתן, שנוהל, כך לטענת אורט לאחר ההחלטה של ועדת המכרזים מיום 15.3.21 להכריז על זכייתה של אורט כזוכה במכרז.
דומה שבסעיף זה (35 לתגובה לעתירה כאמור) יש הודאת בעל דין כפולה!
א. המשיבה 3 ראתה (בדיוק כפי שניתחתי לעיל) בהחלטת ועדת המכרזים כהחלטה על זכייתה של המשיבה 3 במכרז. בכך שגתה המשיבה 3 שגיאה רבתי, שכן וכידוע לכל בר בי רב, ועדת המכרזים הינה גוף ממליץ ולא מחליט! משכך ב-15.3.21 לא הייתה כל החלטה על זכייתה של המשיבה 3 במכרז!
ב. שעה שהמשיבה 3 מודה שניהלה משא ומתן לאחר "ההחלטה" מיום 15.3.21, הרי שממילא מודה היא שניהלה את המשא ומתן עובר להחלטה על זכייתה במכרז!
43. עניין נוסף הזוקק התייחסות הוא בקשת המשיבה 3 להחזיר את הנושא לפתחו של ראש המועצה. לזאת לא ניתן להסכים, הכשל כאמור הינו בהחלטת וועדת המכרזים ב"המלצה להכריז", בכפוף לניהולו של משא ומתן.
כשל זה יכול שכטענת העותרת אינו בכדי, יכול שקדמה לו הבנה כזו או אחרת, שטוב לה למשיבה 1, שדווקא המשיבה 3 תזכה במכרז , שכן אם לא תזכה, מחילת חובות- אין. לפיכך אפוא, החלטתה זו של הוועדה דינה להתבטל וממילא לא ניתן להשאיר המלצה זו על כנה ולהחזיר את הדיון רק להחלטתו של ראש - המועצה.
44. הגיעה העת אפוא להבהיר מדוע איני מבטל כליל את המלצת הוועדה וקובע, כי העותרת היא זו שזכתה במכרז?
התשובה לכך הינה כפולה.
א. העותרת הסכימה לוותר על קביעה זו ואינה עומדת עליה, ומשכך כלל נקוט בידינו שבית המשפט מגביל עצמו לסעד אותו מבקשת העותרת.
ב. קביעתה, על ידי, של העותרת כזוכה במכרז, תהיה קביעה בלתי מושכלת, שכן מדובר בשיקולים חינוכיים-פדגוגיים שאין ידי משגת בהן ומוטב שהדבר ייבחן על ידי גוף מקצועי. עוד וכאמור לעיל אכן אין כוונתי לשמש כ"וועדת מכרזים עליונה".
45. שאלה אחרונה שעוד זקוקה לדיון הינה קבלת ההצעה האחרת של המשיבה 3, כך בדיון בעל פה, ולפיה אורה על ביטול המכרז לחלוטין. גם לפתרון זה, לא אוכל להסכים, שכן ידועה ההלכה כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, אינו עניין של מה בכך, יש להימנע מתוצאה זו ככל הניתן ולנקוט בדרך זו רק אם אין אפשרות אחרת (ראו, מבין רבים, עע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל [פורסם בנבו] (28.2.2018); עע"מ 53/14 אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' ועדת המכרזים-משטרת ישראל [פורסם בנבו] (24.2.2014); עומר דקל מכרזים כרך ב, בעמ' 312-309 (2006)). לצד האינטרס הציבורי שעלול להיפגע בשל דחייה במימוש המכרז, הרי ש"ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעות מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת" (ע"א 5035/98 משהב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002)).
זאת ועוד, ביטול המכרז, יביא בהכרח להמשך תפעולו וניהולו של בית הספר על ידי רשת אורט, ודומני כי פתרון זה אינו הגון כלפי העותרת.
עוד הערה אחת אעיר- אכן יכול, שהפתרון היה בהפנייתה של העותרת לדרך של תובענה מנהלית, אלא שבנסיבות העניין דומה כי הפגם של ניהול המשא ומתן (וגם אם יכול שהמשיבה 3 לא הייתה מודעת לו) טרם החלטה על זכייה, כמו גם עצם ההחלטה של ועדת המכרזים להמליץ על זוכה בכפוף לניהול משא ומתן, הינם כל כך חמורים שלא יהיה נכון לאפשר למשיבה 3, ליהנות מפרי זכייתה בדרך זו, ולאחר מכן להשית על המשיבה 1, עוד מעמסה של תשלום פיצוי לעותרת.
46. סוף דבר אפוא, שאני מקבל את הצעת העותרת והמשיבות 1 ו-2 ומורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים מיום 15.3.21 וכפועל יוצא מכך על ביטול ההחלטה (שמועדה אינו ידוע) על זכייתה של המשיבה 3 במכרז לתפעולו וניהולו של בית הספר. הנושא כולו יוחזר לפתחה של ועדת המכרזים, אשר תתכנס בהקדם האפשרי, וככל שניתן בהרכב אחר, ותדון שוב בהצעות השונות.
47. לעניין ההוצאות- במהלך הדיון בעל פה ביום 5.8.21, סברתי תחילה ואף הבעתי דעתי, שלא נכון יהיה לחייב את המשיבה 3 בתשלום הוצאות, שכן סברתי שהיא פעלה בתום לב.
לאור הפירוט דלעיל, דומה שקיים ספק בסברתי זו ויכול שבהתנהגות זהירה יותר, לא הייתה המשיבה 3 נקלעת לסיטואציה זו.
מכל מקום, בוודאי שהעותרת נהגה כדין, ואין כל סיבה שהיא תצא בחסרון כיס.
אשר על כן, אני קובע, כי על המשיבה 3 לשאת בשכ"ט בא כוח העותרת בסך (מתון) של 15,000 ₪ בלבד הכוללים בחובם מע"מ כחוק וכן עליה להשיב לעותרת את האגרה ששילמה בגין הליך זה.
אני מורה למשיבות 1 ו2 ליידע את משתתפי המכרז האחרים בתוכנו של פסק דין זה.
ניתן היום, א' אלול תשפ"א, 09 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.