בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 17861-07-21 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' מועצה איזורית בוסתאן אלמרג' ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד סגן הנשיא, השופט אשר קולה
העותרת המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד חן אביטן ואח'
נגד
המשיבות 1. מועצה איזורית בוסתאן אלמרג'
2. ועדת המכרזים בוסתאן אל מרג'
ע"י ב"כ עוה"ד דלאשה האשם
3. אורט ישראל (חל"צ)
ע"י ב"כ עוה"ד אסף ביגר ואח'
פסק דין
מבוא
1. העותרת, המשיבה 3 ומשיבים נוספים, השתתפו במכרז שערכה המשיבה 1 ושעניינו הפעלה וניהול של בית הספר המקיף אצל המשיבה 1 (להלן בהתאמה : "המכרז" ו"בית הספר").
2. המשיבה 3 זכתה במכרז ואף נחתם עמה חוזה להפעלת בית הספר.
3. העותרת, לא השלימה עם זכייתה זו של המשיבה 3 והגישה עתירה מנהלית בה להורות על פסילת הצעתה של המשיבה 3 ועל זכייתה של העותרת.
4. בד בבד עם העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו-ביניים שיאסור על המשיבה 1 להתקשר בחוזה עם המשיבה 3, ועל כך להלן.
5. אקדים כבר עתה אחרית לראשית ואציין, כי העותרת והמשיבים 1 ו-2 הגיעו ביניהן להסדר לפיו העתירה תתקבל במובן זה, שההחלטה על זכייתה של המשיבה 3 תבוטל והדיון יוחזר לוועדת המכרזים – המשיבה מס' 2, על מנת שתדון בכל טענותיה של העותרת ותקבל החלטה מחדש.
6. המשיבה 3, מתנגדת להסדר זה ולטעמה על בית המשפט, לכל היותר, להחזיר את הדיון לראש המועצה של המשיבה 1, על מנת שזה האחרון, ישקול שוב עמדתו, לאור הנתונים שהתגלו בעתירה (ועל כך להלן). לחלופין, ובמהלך הדיון בעל פה הציעה המשיבה 3, כי יבוטל כליל המכרז, והמשיבה 1, תצא במכרז חדש לקראת שנה"ל תשפ"ג (23-22).
מנכ"ל המשיבה 3, אף הגדיל לעשות והציע "להשאיר את המכרז כמו שנקבע לשנתיים... ובתשפ"ג יוציאו מכרז חדש...".
לשם "הבהרת" הצעה זו, אציין כבר עתה ועוד אדרש לכך להלן, כי המשיבה 3 הינה המפעילה הנוכחית (ללא קשר לתוצאות המכרז) של בית הספר, וממילא כל הצעה שמשמעותה דחיית מכרז חדש לשנה או לשנתיים פירושה המעשי הוא, הענקת תקופת זמן נוספת למשיבה 3 להפעיל ולנהל את בית הספר!!!
7. כאמור, בד בבד עם הגשת העתירה, הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים, אלא שבדיון מיום 19.7.21, הסכימו הצדדים לכך שלא יינתן צו ביניים, הדיון יהיה בעתירה לגופה, תוך קביעת זמנים להשלמת סיכומים, קביעת מועד קרוב להמשך טיעון בעל פה ומתן פסק דין בעתירה לגופה, בהקדם האפשרי.
8. סיכומים, תשובות לסיכומים הוגשו ודיון בעל פה, אכן התקיים (ביום 5.8.21). כאמור לעיל, קדמה לדיון הודעה מוסכמת של העותרת והמשיבות 1 ו-2 בדבר הסכמה חלקית לקבלת העתירה. להסכמה זו, התנגדה כאמור המשיבה 3 וגם לאחר הדיון בעל פה, עמדה המשיבה 3 בהתנגדותה זו וביקשה כי יינתן פסק דין, וכך אפוא אעשה להלן.
9. עם זאת, אציין כבר עתה, כי נוכח ההסכמה שבין העותרת למשיבות 1 ו-2 ונוכח התוצאה הסופית אליה אגיע, לא אפרט את מכלול טיעוני העותרת ולא אתן דעתי במסגרת פסק הדין לכלל טיעונים אלו, אלא רק לאלה שצריכים לי לצורך הגעה למסקנה הסופית וכדלהלן.
הצדדים
10. העותרת – המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ, הינה להגדרתה, רשת חינוכית, המפעילה רשת מכללות להנדסאים וטכנאים, בתי ספר תיכוניים, מקיפים ומקצועיים, טכנולוגים ועיונים, חטיבות ביניים ומוסדות לגיל הרך, לימודי תעודה חוץ אקדמיים ולימודי הכשרה מקצועית וסיווג מקצועי. העותרת מלמדת ומכשירה מידי שנה כ- 17,000 תלמידים ב-46 סניפים בפריסה ארצית. סגל כוח האדם מונה כ-1,800 עובדים, אקדמאים ועובדי תפעול ומינהל. בשנה זו מפעילה העותרת כ-31 בתי ספר על יסודיים, כ-800 משפחתונים וכן 15 מכללות להנדסאים והכשרה מקצועית.
11. המשיבה 1 הינה המועצה האזורית "בוסתאן אל מרג'" (להלן גם "המועצה")והמשיבה 2, הינה ועדת המכרזים שלה(להלן גם "וועדת המכרזים").
12. המשיבה 3 – רשת אורט בישראל, הינה רשת חינוכית ותיקה, ידועה ומוכרת המפעילה עשרות רבות של בתי ספר ברחבי הארץ(כ250). (להלן גם "אורט")
טענות הצדדים (בקצרה)
13. העותרת טוענת לשורת פגמים בהחלטת המשיבה 2, וביניהם אי מתן ניקוד נכון בגין סעיף התקורה, כאשר בסעיף זה, כך לטענת העותרת צריך היה להעניק למשיבה 3, ניקוד של 1.25, חלף הניקוד של שתי נקודות שניתן לה.
עוד טוענת העותרת לטעויות בחלק מהרכיבים של שיקול הדעת, שהינו 20% מהשקלול הכולל, כאשר התוצאה הסופית של החישוב שערכה העותרת הינו תוספת של 5.33 נקודות לעותרת והפחתה של 4.33 נקודות למשיבה 3.
14. אחזור על מה שכבר כתבתי לעיל ולפיו לשתי טענות אלו, אין לי כל כוונה להידרש, שכן איני נצרך להם לאור הפגם החמור והמהותי שנפל בהתנהלות המשיבות 1 ו-2 ועל כך להלן.
15. עוד טוענת העותרת לניהול משא ומתן פסול תוך כדי ההליך המכרזי וקודם להכרזה על הזוכה. לעניין זה טוענת העותרת ,כי החלטת ועדת המכרזים ולפיה, ממליצה היא לראש המועצה להכריז על המשיבה 3כזוכה, התקבלה כבר ביום 15.3.21 ואילו ההודעה לעותרת שהיא לא זכתה במכרז, נשלחה אליה רק ביום 14.6.21.
לטענת העותרת, במשך כל תקופה זו, כשלושה חודשים, נוהל משא ומתן פסול בין המשיבה 1 למשיבה 3, שמטרתו ויתור על חובות המשיבה 1 למשיבה 3 כתנאי לזכייתה של זו האחרונה במכרז.
לטענת העותרת וטענה זו הייתה במוקד המחלוקת שבין הצדדים, משא ומתן זה נוהל עובר להחלטה על זכיית המשיבה 3 ולולי היכולת לקיים משא ומתן שכזה ולולי האפשרות למחילת חובות, לא הייתה ועדת המכרזים ממליצה על זכייתה של המשיבה 3.
16. העותרת מפנה לסעיף 47 לתנאי המכרז שזו לשונו – "לאחר קבלת ההחלטה בדבר ההצעה הזוכה, שמורה למועצה הזכות לנהל עם הזוכה משא ומתן על פי כל דין. במידה ויתנהל משא ומתן ולא תהיה הסכמה, שמורה למועצה הזכות לבטל כליל את המכרז".
אעיר כבר עתה, כי איני בטוח שהסיפא לסעיף זה, הינה חוקית, שכן ביטול מכרז אינו הליך של מה בכך, מה גם שכפי שאראה להלן גם המשיבה 3 סבורה שסעיף זה הינו סעיף בלתי חוקי.
17. מכל מקום, לטענת העותרת סעיף זה הוכנס למסמכי המכרז בכוונת מכוון, על מנת שיתאפשר למועצה לנהל עם המשיבה 3, משא ומתן לוויתור על חובותיה של המשיבה 1 למשיבה 3.
18. עוד מפנה העותרת להחלטת ועדת המכרזים מיום 15.3.21 כאמור, שבה נאמר בסיפא לה כך- "הוועדה ממליצה להכריז על אורט... בכפוף... לאמור בסעיף 47 לתנאי המכרז ויש לזמן את נציגי אורט לנהל משא ומתן עם גזבר המועצה באופן מיידי עוד לפני מסירת הודעת זכייה" (מתוך נספח 10 לעתירה, ההדגשות שלי –א"ק).
19. המשיבות 1 ו-2 טענו, כך בתשובתן הראשונית, שאומנם נוהל משא ומתן, אלא שזה היה לאחר ההודעה למשיבה 3 על זכייתה במכרז. אולם בתשובה מאוחרת אישרו משיבות אלו כי אכן נוהל מו"מ עוד לפני ההחלטה הסופית על זכייתה של המשיבה 3.
20. אשר לטענות בדבר הניקוד בוועדת המכרזים, טענו המשיבות 1 ו-2, כי מדובר בעניין שבשיקול דעת הוועדה, ובכך אין בית המשפט המנהלי, מחליף שיקול דעתו בשיקול דעת הוועדה.
21. מכל מקום, וכאמור לעיל, נוכח העובדה שכאמור, נוהל משא ומתן, עוד קודם להחלטה על זכייתה של המשיבה 3, מסכימות המשיבות 1 ו-2 להחזיר את העניין כולו לפתחה של ועדת המכרזים, אשר תדון, ממילא, במכלול טענותיה של העותרת.
22. המשיבה 3 טוענת לעניין הניקוד, כי לא מדובר כלל וכלל בטעות של הוועדה. לעניין הניקוד בגין התקורה, טוענת משיבה 3, כי הניקוד ניתן בגין ההנחה ולא בגין התקורה, ומשכך צדקה בכך המשיבה 2.
23. לעניין הניקוד בתבחינים שבשיקול דעת, טוענת המשיבה 3, כי מדובר בשיקול דעת סובייקטיבי וממילא אין מקום להתערבות בית המשפט לעניינים מנהליים.
24. לעניין ניהול משא ומתן, טוענת המשיבה 3, ותומכת זאת הן בתצהירו של מר צ. פלג – מנכ"ל המשיבה 3, והן בראיות נסיבתיות למיניהן, כי משא ומתן אומנם נוהל, אולם אך ורק לאחר שקיבל מנכ"ל המשיבה 3, הודעה ברורה טלפונית בדבר זכייתה של המשיבה 3.
25. המשיבה 3 מפנה למכתביה למשיבה 1, מיום 21.3.21 ומיום 24.3.21 שבהם כך לטענתה, כתבה היא במפורש שזכתה במכרז וכן הודיעה ששלחה למשיבה 1 עותק של חוזים חתומים.
להלן אדרש לתוכנם של מכתבים אלו.
26. עוד טוענת המשיבה 3, כך בסעיף 30 לכתב התשובה מטעמה לעתירה המנהלית, כי אפילו נפל פגם ב"התנהלות מאן דהוא במועצה בניהול המשא ומתן, לא יהיה זה ראוי ליטול מאורט את הזכייה במכרז..." ולכן יש להורות על החזרת העניין לראש המועצה.
27. עוד הרחיבה המשיבה 3 בטיעוניה, כך במסמך שכונה על ידה "תשובת המשיבה 3 להודעה ובקשה מטעם המשיבות 1 ו-2". שם מלינה המשיבה 3 על "קנוניה בין העותרת לבין מאן דהוא במועצה...".
מעניין לציין כבר עתה, כי קודם לכן, הייתה זו העותרת שטענה דווקא לקנוניה בין המועצה לבין המשיבה 3... הנה כי כן, גלגל חוזר הוא בעולם...
28. עוד אבקש כבר עתה להפנות זרקור לסעיף 7.2 לתשובה זו, שם מצטטת המשיבה 3 מתוך נספח 10, שהינו כזכור החלטת ועדת המכרזים, אלא שלמרבה הצער, המשיבה 3 מצטטת ציטוט חלקי באופן העלול להביא לכלל הטעייה, ועל כך עוד יורחב להלן.
29. אשר למחלוקת העובדתית לגופה, טוענת המשיבה 3, כי בית המשפט צריך היה לאפשר חקירת מצהירים, ולאפשר לה לחקור את ראש - המועצה. במהלך הטיעון בעל פה, שבה והעלתה המשיבה 3 טענה זו, ואף הפנתה לכך שראש - המועצה שהגיש תצהיר מטעם המשיבות 1 ו-2, בחר שלא להופיע לדיון ביום 5.8.21.
דיון והכרעה
30. שלש טענות לעותרת –
א. פגם בניקוד בסעיף התקורה.
ב. פגם בניקוד בסעיף שיקול הדעת.
ג. פגם בעצם ניהולו של משא ומתן פסול.
31. כאמור לעיל, אין בדעתי להידרש לשתי הטענות הראשונות וסבורני שהפגם כעולה מטענה ג' לעיל, הינו חמור דיו ומצדיק התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים ולהלן אנמק הכרעתי זו.
32. ער אני כמובן לוויכוח העובדתי שבין המשיבות 1 ו-2 למשיבה 3 בדבר השאלה האם נוהל משא ומתן, עוד קודם להודעה כלשהי על זכייתה של המשיבה 3 ועם זאת דומני שלפחות מבחינת המשיבות 1 ו-2, נוהל אכן משא ומתן שכזה. לא עוד, אלא שדומני, כך מהתכתובות והמסמכים שלפניי, שתנאי סמוי ואולי אף גלוי, היה בהחלטת ועדת המכרזים ולפיו, לולי שיצלח המשא ומתן עם המשיבה 3, לא ייחתם חוזה.
33. אשוב ואפנה לנספח 10 לעתירה, הלא הוא כזכור, החלטת ועדת המכרזים מיום 15.3.21. כאמור לעיל, המשיבה 3, ציטטה מתוך החלטה זו וטענה שאין בהודעה ולו מילה אחת שיכולה לרמוז על רבב שנפל בהחלטת ועדת המכרזים.
קראתי ושבתי וקראתי, ועדיין מתקשה אני להבין או להסכים עם קביעה זו ש"לא נפל רבב", האומנם? הבה ונפנה שוב לסיפא של החלטה זו הקובעת לאמור, ואצטט זאת שוב – "...בכפוף לאמור בסעיף 47 לתנאי המכרז ויש לזמן את נציגי אורט לנהל משא ומתן עם גזבר המועצה באופן מיידי עוד לפני מסירת הודעת זכייה".
כלום לזה ניתן לקרוא "לא נפל רבב"? כלום נשמטה מהמשיבה 3 הסיפא זו להחלטת ועדת המכרזים? או שמא חלילה, בחרה המשיבה 3, שלא לצטט חלק זה, שאינו נוח לה, בתגובתה?
34. איני קובע באופן ברור, כי ועדת המכרזים קיבלה מראש החלטה להמליץ על אורט (בכפוף כמובן לניהול משא ומתן...) רק בגלל האפשרות לניהול משא ומתן שתכליתו ויתור על חובות, אולם ברור הוא, שהוועדה הנכבדה החליטה החלטה שאינה עולה בקנה אחד עם עקרונות המכרזים!
הוועדה הנכבדה הכשירה למעשה ניהול משא ומתן, עוד לפני ההחלטה על הזכייה במכרז. כידוע ניהול משא ומתן תוך כדי מכרז ולפני הכרזה על זוכה, הינו מאבות הפסול שבדיני מכרזים וקולמוסים רבים כבר נשתברו על זה!
גם המשיבה 3 אינה מתכחשת לפטור שבניהול משא ומתן שכזה, אלא שלטענתה משא ומתן נוהל רק אחרי הודעה על זכייתה.
לעניין עצם הפסול שבניהול הפנתה העותרת ובצדק, לסעיף 18 א' לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות. כשם שיפה לעניין זה ההפניה לעניין קל בניין (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' חברה לטיפול בשפכים ואח' [פורסם בנבו])
ניהול משא מתן הינו בניגוד לעקרונות היסוד של כל מכרז .
ביסודו של המכרז הציבורי עומדים, כידוע, שני עקרונות יסוד:
הראשון - שמירה על השוויון ועל טוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל אדם כשיר לזכות במכרז, בלא משוא פנים ובלא שרירות.
והשני - השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז.
עוד אפנה לספרו של המלומד ש. הרציג דיני מכרזים", כרך ג' מהדורה שנייה בעמ' 213:
"על דרך הכלל הבכורה ניתנת לעיקרון השוויון, מבין שני העקרונות הנ"ל שהרי שוויון הזדמנויות הוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי", ואולם ההנחה הבסיסית היא כי בין התכליות שפורטו לעיל לא קיימת סתירה מהותית, שכן בטווח הארוך – השמירה על עקרון השוויון מובילה גם להגברת הציבור במנגנון המכרזים ומעודדת את ההשתתפות בהליך, ובדרך זו מובטחים גם האינטרסים הכלכליים שלשמם נועד המכרז.
מבין שתי תכליותיו של המכרז, נתון מעמד הבכורה לעקרון השוויון, הוא התכלית הציבורית של המכרז. הטעם לכך הוא כי השוויון עומד בלב המכרז ומבטיח את הגינותה של התחרות. מחילה על הפרת השוויון תקעקע את דיני המכרזים, תפתח פתח לשרירות לב מצד הרשות ובסופו של יום אף תביא לסיכול תכליתו הכלכלית של המכרז".
35. אשוב עתה למכתבי המשיבה 3 למשיבה 1, מהם מבקשת היא ללמוד שזו האחרונה, ובעצם ראש המועצה מטעמה, הודה בשתיקה, שאכן המועצה והעומד בראשה החליטו על זכייתה של המשיבה 3 במכרז.
36. אפנה תחילה למכתב מיום 21.4.21, אכן בפתיח לו נאמר "...אנו שבים ומברכים אתכם על החלטתכם לבחור את אורט כזוכה במכרז", אלא שבסעיף 6 למכתב זה, טמונה גם "הודאה במקצת" בדבר ניהול משא ומתן עם גזבר המועצה! וכך נכתב שם – "בהמשך למכתב מיום 17.3.21 שנשלח לנו על ידכם שבו הודעתם לנו על הזכייה והזמנתם אותנו לנהל מו"מ, נערכה לפני שבוע פגישה ממושכת עם גזבר המועצה...".
ראשית, יש לציין, כי מכתב כלשהו מ-17.3.21 שבו הייתה הודעה על זכייתה של המשיבה 3, לא צורף, וחזקה על משיבה 3, כי לו היה כזה בידה הייתה וודאי מצרפתו.
שנית, דומני, שהמשיבה 3 מכוונת להחלטת הוועדה, נספח 10 שכבר צוטט הימנו לעיל – ההחלטה הינה מיום 15.3.21, כך שיש רגליים לדבר שזו צורפה למכתב כלשהו, או שמא היא עצמה הועברה ביום 17.3.21.
זאת ועוד, בהחלטה זו נכתב וכפי שצוטט לעיל, שנציגי אורט מוזמנים בדחיפות להיפגש עם גזבר המועצה! למרבה הצער,(כמו גם בציטוט החלקי שהוזכר כבר לעיל) גם במכתב זה, מגלה המשיבה 3 פנים שלא כהלכה, עת מפנה היא להודעת זכייה כביכול, תוך שהיא מתעלמת מכך שלא בהודעת זכייה עסקינן, אלא בהמלצה לראש המועצה בכפוף לניהולו של משא ומתן.
עוד אוסיף כי בסיפא למכתבה זה, מלינה המשיבה 3 על הצורך בפגישה נוספת, שכן כבר נפגשה עם גזבר המועצה!
משכך אפוא, שתי שאלות נותרו :
א. מה היה בפגישה עם גזבר המועצה? וכלום פגישה זו לא הייתה בעקבות החלטת ועדת המכרזים, שהמליצה על זכייתה של המשיבה 3, היא רק בכפוף לאותה פגישה!
ב. מתי הייתה אותה שיחה טלפונית בין מנכ"ל המשיבה 3 לבין ראש – המועצה שעליה מצהיר המנכ"ל? כלום לא הגיוני הוא שהשיחה הייתה אחרי ה"פגישה הממושכת" עם גזבר המועצה?
כזכור, מכתב זה הינו מיום 24.4.21, לאמור רגליים מוצקות יש לסברה, כי עד לאותו מועד לא הודיע ראש המועצה למנכ"ל המשיבה 3 על זכייתה במכרז.
עוד אוסיף ואבהיר שוב, כי את המשפט בפתח המכתב "אנו שבים ומברכים על ההחלטה לבחור באורט כזוכה במכרז", יש לפרש, ככל הנראה, ופירוש זה לא נסתר, כמכוון להחלטת הוועדה מיום 15.3.21 (נספח 10 לעתירה) שאליה גם מתייחס וכמפורט לעיל, סעיף 6 לאותו מכתב.
37. אשוב עתה למכתב הראשון בזמן, וכוונתי למכתב מיום 24.3.21.
מכתב זה מופנה לגזבר המועצה, כך שקשה להסיק ממנו ראייה לידיעתו או לאמירתו של ראש המועצה (ודוק, איני מתעלם מכך שלראש המועצה, לכאורה נשלח העתק, אלא שבכך לשיטתי לא די).
גם במכתב זה רב הסתום על המפורש, אכן מדובר על "... לאחר הזכייה המחודשת על אורט ישראל..." אלא דומני וכמפורט לעיל, שהכוונה בשלב זה, הינה לעצם החלטת ועדת המכרזים להמליץ על אורט ("בכפוף" ....כזכור) ראייה לכך הינה ,שלא ראינו כל מכתב או הודעה אחרת בדבר זכייתה של אורט, ודווקא האמור בסעיף 6 למכתב המאוחר, וכמפורט לעיל, מעיד על כך.
זאת ועוד, בסעיף 3 שם נאמר – "רשת אורט מצפה לקביעת מועד לחתימת ההסכם. עם חתימת ההסכם תתבצע מחילת החוב כאמור ותימסר על כך הודעה בכתב...". ושוב, התחושה העולה ממכתב זה וודאי בשלוב עם המכתב המאוחר, שההחלטה על הזכייה במכרז, החתימה על ההסכם ומחיקת החוב, יבוצעו בד בבד.
חיזוק לתחושה זו, יש בסעיף 47 למכרז שכבר צוטט לעיל, לאמור, המועצה כמו גם ראש המועצה התנו כתנאי בלתו אין, ניהול משא ומתן ובעצם קבלת דרישת המועצה, שבדיעבד הסתבר כי הינה מחילת חובות.
38. המשיבה 3 עצמה, בתגובתה לעתירה מציינת, שאינה חוששת מהסיפא לסעיף 47, ומדוע אינה חוששת? התשובה לכך בסעיף 23 שם. הנה כי כן, אורט ידעה היטב שהיא תוכל להתעקש על ההסכם בנוסח שצורף למכרז, כמות שהוא, ללא חשש מביטול המכרז בשל אי הסכמתה לתנאי המועצה. אורט, כך לטענתה, "הייתה פונה לקבלת מזור בבית המשפט הנכבד במקרה שהמועצה הייתה מנסה לבטל את המכרז באמתלה של ההוראה השנייה שבסעיף 47". הווי אומר, הכל היה גלוי וידוע, כך לשיטתה של המשיבה 3. גם היא סבורה שהסיפא לסעיף 47 למכרז אינה חוקית ואין בה כדי לכבול את המשיבה 3. משכך, ושוב רגליים לדבר יש, שכל המשא ומתן שנוהל בחדרי-חדרים, תוך חוסר שקיפות , יכול שהיה המשך ישיר, להחלטת המשיבה 2 - להמליץ על זכייתה של אורט בכפוף לניהול משא ומתן!
39. כידוע נשמת אפו של כל מכרז הוא השוויון, וכפי שכבר הפנינו לעיל. שוויון פירושו גם, שקיפות, שכן ללא שקיפות, מניין ידעו כל המשתתפים האחרים, לרבות אלו הפוטנציאליים שאכן היה שוויון.
40. בנדון שלפנינו, הודאת בעל דין לפנינו, הלא הן המשיבות 1 ו-2 שמו"מ נוהל, לפני ההחלטה על זכייתה של המשיבה 3. כאמור, לא התעלמתי מטענות המשיבה 3 לעניין זה, אולם הטחת טענת "קנוניה" כלפי המשיבים 1 ו-2 והעותרת אינה במקומה, בוודאי לאור כל מה שפורט לעיל ואיני יכול לקבוע שדווקא המשיבות 1 ו2 אינן מדייקות!
לעניין הנטל הראייתי אפנה שוב לאמור בספר "דיני מכרזים" (שם) וכדלהלן:
"קרנו של עקרון השוויון בדיני המכרזים משליכה אף על הדרישה הראייתית, בדבר קשר סיבתי בין ההפרה לבין נזק בפועל. לאמור, די בפגיעה בעוצמה בעקרון השוויון, למשל פתיחת תיבת המכרזים עובר למועד האחרון להגשת ההצעות, כדי להביא לעיתים לביטול המכרז, אף ללא חובה להוכיח כי מאן דהוא ניצל בפועל את הפרצה. ניתן להסתכל על הממד הראייתי באופן אחר. מהותי יותר. הפגיעה היא בניקיון המכרז עצמו. מצב דברים זה נובע מכך שעיני דיני המכרזים מופנות גם לצדדים שלישיים שלא השתתפו במכרז, גם בשל ההנחה שדגל השוויון יתנוסס מעליו".
ברור שהעותרת ,כמו גם משתתפי המכרז האחרים לא ידעו על קיומו של מו"מ זה ולא ידעו
שמטרתו ויתור על חובות המועצה לאורט, ברור הוא כי למועצה היה אינטרס ברור בזכייתה של אורט בהמשך הפעלת בית הספר וממילא חובה הייתה ליידע בכך את שאר משתתפי המכרז.
בדומה לפתיחת תיבת מכרזים שלא במועד, כך גם ניהול משא ומתן עובר להחלטה על זכייה פוגע בעקרון השוויון.
זאת ועוד, אין חולק שרק ביום 14.621 הודע לעותרת שהיא לא זכתה במכרז! מדוע הודעה זו לא נמסרה כבר בחודש 3/21, , המועד בו הודע למשיבה 3,כך לטענתה, על זכייתה!
כלום אין בכך טעם לפגם, ששלושה חודשים חולפים בין הודעה לזוכה לבין הודעה למי שלא זכה?
41. מכלול הנימוקים אותם מניתי עד כה, צריכים היו להוביל למסקנה נחרצת ולפיה זכייתה של המשיבה 3, זכייה פסולה היא, וממילא העותרת היא הזוכה במכרז.
42. טרם שאבהיר מדוע לא כך אורה, אדרש לטענתה של המשיבה 3 בדבר "בטלות יחסית" .
לעניין זה טוענת המשיבה 3, כי הפתרון הוא בהחזרת העניין - כך בסעיף 33 לתשובת המשיבה 3 לעתירה לגופה (והכוונה כמפורט בסעיף 36 שם ,להחזיר לראש המועצה) המשיבה 3 מפנה לשני טעמים.
האחד, כך לטעמה של המשיבה 3 "נעוץ בתפקוד המוסדי של בית המשפט", שאינו יושב "כוועדת מכרזים עליונה "ואכן כך הוא, אלא , שכאן מדובר בפגם יסודי היורד לשורשו של עניין בהחלטת הוועדה עצמה, "להמליץ ....בכפוף לניהול משא ומתן...". ממילא גם וכמפורט להלן –אכן ,איני יושב כוועדת מכרזים עליונה ואין בהחזרת הדיון לוועדת המכרזים משום פגיעה, אפילו לשיטתה של המשיבה ,3 "בתפקידו המוסדי של בית המשפט...." .
יתר על כן, בעשותי כך,מאמץ אני את העיקרון של "הבטלות היחסית".
הטעם השני, כך לעמדת המשיבה 3, נעוץ בעיתוי המשא ומתן, שנוהל, כך לטענת אורט לאחר ההחלטה של ועדת המכרזים מיום 15.3.21 להכריז על זכייתה של אורט כזוכה במכרז.
דומה שבסעיף זה (35 לתגובה לעתירה כאמור) יש הודאת בעל דין כפולה!
א. המשיבה 3 ראתה (בדיוק כפי שניתחתי לעיל) בהחלטת ועדת המכרזים כהחלטה על זכייתה של המשיבה 3 במכרז. בכך שגתה המשיבה 3 שגיאה רבתי, שכן וכידוע לכל בר בי רב, ועדת המכרזים הינה גוף ממליץ ולא מחליט! משכך ב-15.3.21 לא הייתה כל החלטה על זכייתה של המשיבה 3 במכרז!
ב. שעה שהמשיבה 3 מודה שניהלה משא ומתן לאחר "ההחלטה" מיום 15.3.21, הרי שממילא מודה היא שניהלה את המשא ומתן עובר להחלטה על זכייתה במכרז!
43. עניין נוסף הזוקק התייחסות הוא בקשת המשיבה 3 להחזיר את הנושא לפתחו של ראש המועצה. לזאת לא ניתן להסכים, הכשל כאמור הינו בהחלטת וועדת המכרזים ב"המלצה להכריז", בכפוף לניהולו של משא ומתן.
כשל זה יכול שכטענת העותרת אינו בכדי, יכול שקדמה לו הבנה כזו או אחרת, שטוב לה למשיבה 1, שדווקא המשיבה 3 תזכה במכרז , שכן אם לא תזכה, מחילת חובות- אין. לפיכך אפוא, החלטתה זו של הוועדה דינה להתבטל וממילא לא ניתן להשאיר המלצה זו על כנה ולהחזיר את הדיון רק להחלטתו של ראש - המועצה.
44. הגיעה העת אפוא להבהיר מדוע איני מבטל כליל את המלצת הוועדה וקובע, כי העותרת היא זו שזכתה במכרז?
התשובה לכך הינה כפולה.
א. העותרת הסכימה לוותר על קביעה זו ואינה עומדת עליה, ומשכך כלל נקוט בידינו שבית המשפט מגביל עצמו לסעד אותו מבקשת העותרת.
ב. קביעתה, על ידי, של העותרת כזוכה במכרז, תהיה קביעה בלתי מושכלת, שכן מדובר בשיקולים חינוכיים-פדגוגיים שאין ידי משגת בהן ומוטב שהדבר ייבחן על ידי גוף מקצועי. עוד וכאמור לעיל אכן אין כוונתי לשמש כ"וועדת מכרזים עליונה".
45. שאלה אחרונה שעוד זקוקה לדיון הינה קבלת ההצעה האחרת של המשיבה 3, כך בדיון בעל פה, ולפיה אורה על ביטול המכרז לחלוטין. גם לפתרון זה, לא אוכל להסכים, שכן ידועה ההלכה כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, אינו עניין של מה בכך, יש להימנע מתוצאה זו ככל הניתן ולנקוט בדרך זו רק אם אין אפשרות אחרת (ראו, מבין רבים, עע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל [פורסם בנבו] (28.2.2018); עע"מ 53/14 אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' ועדת המכרזים-משטרת ישראל [פורסם בנבו] (24.2.2014); עומר דקל מכרזים כרך ב, בעמ' 312-309 (2006)). לצד האינטרס הציבורי שעלול להיפגע בשל דחייה במימוש המכרז, הרי ש"ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעות מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת" (ע"א 5035/98 משהב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002)).
זאת ועוד, ביטול המכרז, יביא בהכרח להמשך תפעולו וניהולו של בית הספר על ידי רשת אורט, ודומני כי פתרון זה אינו הגון כלפי העותרת.
עוד הערה אחת אעיר- אכן יכול, שהפתרון היה בהפנייתה של העותרת לדרך של תובענה מנהלית, אלא שבנסיבות העניין דומה כי הפגם של ניהול המשא ומתן (וגם אם יכול שהמשיבה 3 לא הייתה מודעת לו) טרם החלטה על זכייה, כמו גם עצם ההחלטה של ועדת המכרזים להמליץ על זוכה בכפוף לניהול משא ומתן, הינם כל כך חמורים שלא יהיה נכון לאפשר למשיבה 3, ליהנות מפרי זכייתה בדרך זו, ולאחר מכן להשית על המשיבה 1, עוד מעמסה של תשלום פיצוי לעותרת.
46. סוף דבר אפוא, שאני מקבל את הצעת העותרת והמשיבות 1 ו-2 ומורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים מיום 15.3.21 וכפועל יוצא מכך על ביטול ההחלטה (שמועדה אינו ידוע) על זכייתה של המשיבה 3 במכרז לתפעולו וניהולו של בית הספר. הנושא כולו יוחזר לפתחה של ועדת המכרזים, אשר תתכנס בהקדם האפשרי, וככל שניתן בהרכב אחר, ותדון שוב בהצעות השונות.
47. לעניין ההוצאות- במהלך הדיון בעל פה ביום 5.8.21, סברתי תחילה ואף הבעתי דעתי, שלא נכון יהיה לחייב את המשיבה 3 בתשלום הוצאות, שכן סברתי שהיא פעלה בתום לב.
לאור הפירוט דלעיל, דומה שקיים ספק בסברתי זו ויכול שבהתנהגות זהירה יותר, לא הייתה המשיבה 3 נקלעת לסיטואציה זו.
מכל מקום, בוודאי שהעותרת נהגה כדין, ואין כל סיבה שהיא תצא בחסרון כיס.
אשר על כן, אני קובע, כי על המשיבה 3 לשאת בשכ"ט בא כוח העותרת בסך (מתון) של 15,000 ₪ בלבד הכוללים בחובם מע"מ כחוק וכן עליה להשיב לעותרת את האגרה ששילמה בגין הליך זה.
אני מורה למשיבות 1 ו2 ליידע את משתתפי המכרז האחרים בתוכנו של פסק דין זה.
ניתן היום, א' אלול תשפ"א, 09 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.