"הנתונים שהובאו... מלמדים כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה סטיה מהמקובל בשוק המקרקעין הישראלי. עובדה זו תומכת בכך שיש להכיר בהימנעות מרישום הערה משום הכשלת קונים אחרים והפרתה של נורמת ההתנהגות המקובלת" (שם [47], בעמ' 337).
על גישה זו חזרו מחברים מספר (ראו: מ' מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" [52], בעמ' 163; מ' מאוטנר, במאמרו הנ"ל "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], בעמ' 525; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 174). היא מצאה ביטוי בכמה אימרות אגב בפסיקה (השופט ד' לוין בע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי
--- סוף עמוד 405 ---
ישראלי בע"מ [23], בעמ' 259 ובע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר [24], בעמ' 659; השופט מ' חשין בפרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 279; השופטת דורנר בפרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 288). גישה זו ראויה היא. היא אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העיסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עיסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר.
20. הדגשתי כי "עקרונית", תום-הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש "עקרונית" משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה "עקרונית" נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר [19], בעמ' 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז [12], בעמ' 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית בעניין זה הינה בין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה. נפנה אפוא לבחינה מדוקדקת יותר של הפרופוזיציה הכללית.
חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר
21. במצב הדברים הרגיל לא תהא זו הפרת עקרון תום-הלב כלפי המוכר אם בעל העיסקה הראשונה לא יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה. מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית? בצדק ציין השופט א' גולדברג כי במצב דברים זה "אין להערת אזהרה של הקונה הראשון משמעות לעניין ידיעתו של המוכר בדבר קיומה של עיסקה זאת" (פרשת רז [12], בעמ' 746). באי-רישומה של הערת האזהרה אין משום הכשלה של המוכר (ראו דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 362). עם זאת עשויים להיות חריגים. אחד מאותם חריגים נידון בפרשת רז [12]. כאן נמכרו מקרקעין לראובן. המוכר נפטר. יורשו לא ידע על המכירה. הוא מכר המקרקעין בשנית לשמעון וזה רשם הערת אזהרה. נפסק כי ביחסים שבין ראובן (בעל העיסקה הראשונה) ליורש מוטלת על ראובן החובה – לאחר שנודע לו על פטירת המוכר – להודיע ליורש את דבר העיסקה עמו "בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעיסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת" (שם [12], בעמ' 747). במצבים חריגים אלה תישלל לרוב זכות האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר מכוח הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות, שכן אכיפת החוזה בנסיבות אלה הינה בלתי מוצדקת (שם [12], בעמ' 748). לאותה תוצאה יהיה ניתן להגיע מכוח עקרון