"מעדיפות זכותו של הקונה הראשון על-פני זכותו של הקונה השני נובע, כי הקונה הראשון זכאי אף לאכיפה כלפי הקונה השני... מצבים רבים, עליהם יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין... הם דווקא אותם מצבים בהם הנכס שוב אינו בידיו של המוכר, אלא עבר לידי הקונה השני... במצבים אלה זכותו של הקונה הראשון עדיפה על-פני זכותו של הקונה השני, אך מה כוחה של עדיפות זו, אם אין לקונה הראשון זכות כלפי הקונה השני?...
...זכותו של הקונה הראשון, הזוכה לעדיפות מכוח הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, עומדת לו לא רק כלפי המוכר אלא גם כלפי הקונה השני" (שם [11], בעמ' 269-268).
זכות זו של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה על בעל העיסקה הראשונה להפעיל בתום-לב. על רקע זה קמה ומתעוררת השאלה שלפנינו והיא זו: האם חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר וכלפי בעל העיסקה השנייה
--- סוף עמוד 404 ---
מופרת אם בעל העיסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לאחר כריתת העיסקה הראשונה?
19. שאלה זו התעוררה בעבר בפסקי-דין אחדים והושארה בצריך עיון (ראו: פרשת הרבסט [10], בעמ' 672; פרשת מילר [13], בעמ' 382; פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 247, 279, 288; ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי (להלן – פרשת חיג'אזי [22]). נראה לי כי עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה (ראו נ' זלצמן "דיני קניין" [50], בעמ' 592). בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר (ראו: דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361; ח' דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש" [51], בעמ' 728). אכן, במרבית העיסקאות במקרקעין שהדבר אפשרי בהן נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן "הערת אזהרה" [47], בעמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב. עמד על כך פרופ' רייכמן, בציינו: