17. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את דיני העיסקאות הנוגדות. מכוחו ניתנת בתנאים מסוימים זכות (עדיפה) לבעל העיסקה הראשונה, ובתנאים אחרים הזכות (העדיפה) ניתנת לבעל העיסקה השנייה. על הפעלתן של שתי הזכויות הללו חל עקרון תום-הלב (ראו: כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 372; א' רייכמן "הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" (להלן – "הערת האזהרה" [47]), בעמ' 337; נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" (להלן – "חוזה של קטינה" [48]); מ' דויטש "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם" (להלן – "הקניין כתווית" [49]), בעמ' 318; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 179; דויטש, במאמרו "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361). הן הזכות של בעל העיסקה הראשונה הן הזכות של בעל העיסקה השנייה כפופות לעיקרון הכללי של תום-הלב. עמד על כך השופט מ' חשין, בציינו:
"חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי-יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה על-שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט... עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו" (פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 279).
נמצא כי על השאלה אם חל עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשובה היא בחיוב. נותרה אפוא השאלה מה היקף השפעתו של עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.
18. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין מעניק עדיפות להתחייבות לעשות עיסקה שנעשתה כלפי בעל עיסקה ראשון, אלא אם בהתחייבות הנוגדת לעשות עיסקה במקרקעין כלפי בעל עיסקה שני פעל הלה בתמורה ובתום-לב, והעיסקה
--- סוף עמוד 403 ---
לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. הפעלתו של כלל בסיסי זה צריכה להיעשות בתום-לב. נמצא כי הזכויות (במובן הרחב) המוענקות על-פי הכלל הבסיסי לבעל העיסקה הראשונה ולבעל העיסקה השנייה צריכות להיות מופעלות בתום-לב. מה הן זכויות אלה? על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בהתקיים התנאים הקבועים בו "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". עדיפות זו קיימת כלפי המוכר וכלפי בעל העיסקה השנייה. כלפי המוכר כיצד? בין המוכר לבין בעל העיסקה הראשונה נכרת חוזה. על-פיו התחייב המוכר לעשות עיסקה במקרקעין עם הקונה הראשון. התחייבות זו עליו לכבד. אין בקיום של התחייבות נוגדת לבעל העיסקה השנייה – כך מלמד אותנו הכלל הבסיסי – כדי למנוע הגשמת זכותו של בעל העיסקה הראשונה. על-כן זכאי בעל העיסקה הראשונה בכל הזכויות המוענקות לצד לחוזה שהחוזה עמו הופר. הזכות העיקרית העומדת לו – ושלעניינה נקבע הכלל הבסיסי – היא זכות האכיפה. זכות זו – מוסיף וקובע עקרון תום-הלב – יש להפעיל בתום-לב. כלפי בעל העיסקה השנייה כיצד? בין בעל העיסקה הראשונה לבין בעל העיסקה השנייה אין קשר חוזי. "תאונה משפטית" הפגישה ביניהם (ראו כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 185). מפגש זה יצר ביניהם יחס משפטי. מקורו של יחס זה בכלל הבסיסי עצמו. עדיפותו של בעל העיסקה הראשונה אינה מתמצית רק בזכויותיו כלפי המוכר. עדיפותו מתבטאת גם בזכויותיו כלפי בעל העיסקה השנייה (ראו כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 372; רייכמן "הערת אזהרה" [47], בעמ' 332). עמדתי על כך בפרשת ורטהיימר [11], בצייני: