--- סוף עמוד 407 ---
(האובייקטיבי) של בעל העיסקה השנייה לא יובא בחשבון, שכן זאת יש לזכור: עקרון תום-הלב חל לא רק לעניין זכות האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה, אלא גם לעניין זכות האכיפה של בעל העיסקה השנייה כלפי בעל העיסקה הראשונה. שלילת זכותו של האחד מאפשרת אכיפת זכותו של האחר. עניין לנו אפוא בכלים שלובים ובקשר משפטי הדוק המחייב התחשבות בתום-הלב של כל אחד מהצדדים. בצדק ציין דויטש, כי:
"השקפה על מושג תום-הלב כעניין אובייקטיבי, משני צידי המטבע, היא הגישה הראויה בתחום דיני העסקאות הנוגדות" (דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322).
טול את המקרה שבו ידע בעל העיסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העיסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העיסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל"תאונה המשפטית" שביצירתן של עיסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העיסקה השנייה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר [25], בעמ' 105). במצבים אלה ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העיסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב, עם זאת אינני סבור כי הימנעותו של בעל העיסקה השנייה מלרשום הערת אזהרה – היא ורק היא – שוללת ממנו את זכותו לאכיפה כלפי בעל העיסקה הראשונה (להבדיל מבעל עיסקה שלישית, אם התרחשה כזו: ראו רייכמן "הערת האזהרה" [47], בעמ' 337; כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 188).
24. בספרות המשפטית עוסקים לעתים בהתרשלותו של בעל העיסקה הראשונה באי-רישומה של הערת אזהרה. בחינה זו חשובה היא אם מבקשים לבסס עילת תביעה בנזיקין של בעל העיסקה השנייה כלפי בעל העיסקה הראשונה. אפשרות זו הועלתה והושארה בצריך עיון (ראו: פרשת הרבסט [10], בעמ' 672; פרשת מילר [13], בעמ' 382). בגדריו של עקרון תום-הלב אין לנו עניין באחריות בנזיקין. תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית. התרשלותו של בעל העיסקה הראשונה רלוונטית רק עד כמה שיש בה הפרה של עקרון תום-הלב (האובייקטיבי). לא מעבר לכך. בדומה, יש המנתחים את הסוגיות שלפנינו במונחים של דיני השתק. פסק-דין זה מבוסס על עקרון תום-הלב, וההשתק הוא רלוונטי כחלק מעיקרון זה. אכן, מבחינה טרמינולוגית אין לומר כי מוטלת על בעל עיסקה החובה לרשום הערת אזהרה. כל שיש לומר שזהו נטל המוטל