--- סוף עמוד 408 ---
עליו. אם יימנע מכך הוא עשוי להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו על-פי הכלל הבסיסי.
היחס בין עקרון תום-הלב לבין העיסקאות הנוגדות
25. הגעתי לכלל מסקנה כי עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העיסקה הראשונה לבעל העיסקה השנייה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסוימים מבעל העיסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העיסקה השנייה – זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעיסקאות הנוגדות. יהא עליו אפוא להסתפק בתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה כלפי המוכר. על רקע מסקנות אלה קמה ועולה השאלה אם מסקנותיי עולות בקנה אחד עם פרשת ורטהיימר [11]. בפרשה זו נקבע כזכור כי בתביעת האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר אין להתחשב – בגדרי השיקולים אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק התרופות) – בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה. האם התחשבות בעקרון תום-הלב ביחסים שבין בעל העיסקה הראשונה לבין זה של העיסקה השנייה ובהפרת תום-הלב בשל אי-רישום הערת אזהרה, אין בה חתירה כנגד הבסיס שעליו מונחת פרשת ורטהיימר [11]? היו שנתנו תשובה חיובית לשאלה זו וראו בכך ביקורת כלפי פרשת ורטהיימר [11] (ראו א' פורת "השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי-אכיפתו משיקולי צדק" (להלן – "השלכות אכיפת חוזה" [53])); מאוטנר, במאמרו הנ"ל "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], בעמ' 530). אילו סברתי כמותם לא הייתי מהסס מלהציע לחבריי להסתייג מפרשת ורטהיימר [11]. איני עושה כן, שכן הנני סבור כי אין כל ניגוד בין המסקנות העולות מפסק-דין זה לבין פרשת ורטהיימר [11]. על חוסר ניגוד זה עמדו לא פעם בספרות המשפטית (ראו: רייכמן "הערת האזהרה" [47], בעמ' 336; כהן "ביטול חוזה" [44], בעמ' 224; כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 187; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 179; דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361).
26. אכן, פרשת ורטהיימר [11] מבוססת על ניגוד מובנה בין הכלל הבסיסי (הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין) לבין ההתחשבות בשיקול הצדק של בעל העיסקה השנייה (הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות). הטעם לניגוד האמור הוא זה: הכלל הבסיסי, בעיקרו של דבר, קובע דין אכיפה מיוחד. לפיו, בהתקיים התנאים הקבועים בכלל הבסיסי זכאי בעל העיסקה (הראשונה או השנייה) באכיפה. דין מיוחד זה אינו מביא בחשבון את קשייו המיוחדים ("האכיפה היא בלתי צודקת") של הצד שכנגדו מתבקשת האכיפה, על-כן באכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה אין להתחשב במצוקה