--- סוף עמוד 409 ---
אישית שבעל העיסקה השנייה נקלע אליה, ובאכיפת זכותו של בעל העיסקה השנייה אין להתחשב במצוקה אישית שבעל העיסקה הראשונה נקלע אליה. לכלל זה אין ולא כלום עם הגישה כי כל דין אכיפה – בין דין האכיפה הכללי (הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות) ובין דין האכיפה המיוחד (הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין) – כפוף לעקרון תום-הלב. על-כן כאשר האכיפה מתבקשת על-ידי בעל העיסקה הראשונה, אין למנוע האכיפה בשל קשייו של בעל העיסקה השנייה (הילכת ורטהיימר [11]), עם זאת אין בכך כדי למנוע האכיפה בשל התנהגותו שלא בתום-לב של בעל העיסקה הראשונה (ראו רייכמן "הערת האזהרה" [47], בעמ' 336, 337).
27. יטען הטוען: הלכה למעשה מרוקן עקרון תום-הלב – והנטל לרשום במקרים מתאימים הערת אזהרה הנגזר ממנו – את הכלל הבסיסי מתוכנו. תחת הכלל הבסיסי בא כלל חדש, ולפיו בעיסקאות נוגדות ידו של מי שרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה. אין לקבל גישה זו. פסק-דיננו זה אינו מבוסס על גישה כללית שלפיה ידו של הרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה. פסק-דין זה מבוסס על העיקרון הכללי של תום-לב, הקשור קשר הדוק לנסיבותיו של כל מקרה. הנטל לרשום, במקרים מתאימים, הערת אזהרה אינו מרוקן כלל ועיקר את הכלל הבסיסי. כלל זה עומד בעינו, והוא חל על כל העיסקאות הנוגדות כולן (ראו: כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 187; פורת "השלכות אכיפת חוזה" [53], בעמ' 158; דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 363). אכן, לא תמיד תישלל זכותו של בעל העיסקה הראשונה בשל אי-רישום הערת אזהרה על-ידיו או בשל רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה השנייה. הכול תלוי בנסיבות העניין ובנטל הנגזר מעקרון תום-הלב בנסיבות השונות.
מן הכלל אל הפרט
28. גנז הוא בעל העיסקה הראשונה. במשך שבע-עשרה שנים הוא נמנע מלרשום הערת אזהרה. הוא היה יכול לעשות כן לאור עמדתה של בריטיש. אפק הוא בעל העיסקה השנייה. הוא בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר עם נוטריקון. הוא תפס חזקה במקרקעין. הוא רשם הערת אזהרה. מנסיבות אלה עולה כי הימנעותו של גנז מלרשום הערת אזהרה היא שהכשילה את אפק, בלא שזה תרם לכך. במצב דברים זה לא יוכל גנז להפעיל את זכות האכיפה כלפי אפק. עמידתו של גנז על האכיפה כלפי אפק היא שימוש שלא בתום-לב בזכות האכיפה ביחסים בין גנז לאפק. תרופתו של גנז היא בתביעת פיצויים כנגד נוטריקון. זכות זו נשמרה לו במפורש. נוסיף ונציין כי לא מצאנו עילה להתערבותנו בעניין ההוצאות שהושתו על גנז.