התוצאה היא כי אנו דוחים הערעור.
--- סוף עמוד 410 ---
השופטת ט' שטרסברג-כהן
1. שניים אוחזין בקרקע. זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. למי הקרקע?
א – בעלים רשומים של מקרקעין – מכר את המקרקעין ל-ב. העיסקה לא הושלמה ברישום. ב התחייב להעביר בעלות באותם מקרקעין ל-ג. ג לא רשם הערת אזהרה לטובתו על המקרקעין. לאחר שבע-עשרה שנה חזר ב והתחייב להעביר בעלות באותם מקרקעין ל-ד, וזה רשם הערת אזהרה לטובתו. א מסכים להעביר את הרישום במקרקעין למי שבית-המשפט יורה. מי מבין ג ו-ד יזכה בעדיפות ויקבל את המקרקעין? לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון את סיווגן המשפטי האפשרי של מערכות היחסים האמורות.
2. נקודת המוצא היא כי ל-ב זכות אובליגטורית לקבלת זכות קניינית במקרקעין מ-א. זכות זו כמוה כנכס לכל דבר ועניין (י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי [39],
בעמ' 351, סעיף 3.145; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 67). בפני ב, המבקש לערוך עיסקה במקרקעין, עומדות אפשרויות מספר: הוא יכול להמחות לאחר את הזכות המגיעה לו מ-א; הוא יכול להתחייב להעביר את זכותו האובליגטורית שבידו לאחר; הוא יכול להתחייב לגרום לכך שבעל המקרקעין (א) יעביר את הזכויות הקנייניות במקרקעין לאחר; הוא יכול להתחייב למכור את הזכות הקניינית במקרקעין לאחר. בכל אחת מן האפשרויות האמורות יחולו על העניין הסדרי חקיקה שונים, ובהם, חוק המחאת חיובים; חוק המיטלטלין; דיני החוזים; חוק המקרקעין. שיבוץ העיסקאות לקטגוריה זו או אחרת יכול לגרור תוצאות שונות לגבי זכויות המעורבים בהן.
במקרים רבים קיימת אי-בהירות בשאלת מהות הזכות שביקשו הצדדים להעביר, ולא תמיד קל לקבוע אם הזכות המועברת – או שהתחייבו להעבירה – היא הזכות האובליגטורית או שמדובר בהתחייבות להעביר את הזכות הקניינית. המגמה העולה מן הפסיקה היא כי ככל שדובר במקרים שהמקרקעין טרם נרשמו בהם במרשם, ולא ניתן לרשום את הזכויות בהם, או במקרים שהזכות הקניינית לא הייתה צפויה לעבור בהם לידי המתחייב בעתיד הנראה לעין, יש לקבוע כי אין מדובר בהתחייבות להעביר זכות קניינית, אלא בהעברת זכות אובליגטורית (המחאת זכות) או בהתחייבות להעביר זכות אובליגטורית (ראו: ע"א 514/76 חשש נ' דמארי [26], בעמ' 515 בין אותיות השוליים ד-ו; ע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 78 בין אותיות השוליים א-ה; ע"א 842/79 הנ"ל [8], בעמ' 218 מול אות השוליים ה-219 מול אות השוליים א; ע"א 328/94 הנ"ל [13], בעמ' 382-381; ע"א 6529/96 הנ"ל [5], בעמ' 226 מול אות השוליים ז-227 מול אות השוליים ה).