--- סוף עמוד 411 ---
3. לאיזו משבצת משפטית נופלות העיסקאות בין ב ל-ג ובין ב ל-ד? התשובה לכך תיקבע על-פי מאפייניו של החוזה ותכליתו תוך התחקות אחר כוונת הצדדים בכפוף למגבלות הדין (ברק בספרו הנ"ל [36], בעמ' 56-55; לרנר בחיבורו הנ"ל [35], בעמ' 89).
עמדתו של הנשיא בענייננו היא כי מן החוזים שבין הצדדים ומנסיבות כריתתם עולה כי נוטריקון (ב) נטלה על עצמה למכור לקונים ממנה (ג ו-ד) את המקרקעין עצמם (להבדיל מן הזכות האובליגטורית שבידי נוטריקון לקבלת המקרקעין מבריטיש). קביעה זו מקובלת עליי, והיא עולה מסעיפים שונים שבחוזים בין הצדדים. בנסיבות אלה היות שמושא העיסקה הוא המקרקעין, והיות שאין עולה מן החוזים כוונה שנוטריקון תצא מן התמונה באופן שבעל-דינן של גנז ואפק תהיה בריטיש ולא נוטריקון, אין מדובר בהמחאות זכות סותרות. כן אין בפנינו התחייבויות סותרות למכור את הזכות האובליגטורית, שהרי כאמור, משני החוזים עולה כי הצדדים ביקשו לבצע עיסקת מכר של המקרקעין ולא של הזכות האובליגטורית. כמו כן אין בפנינו שתי התחייבויות חוזיות שלפיהן נוטריקון התחייבה כלפי גנז ואפק לדאוג לכך שבריטיש תעביר להן את הזכות הקניינית שבידיה. הטעם לכך הוא שהתחייבויותיה החוזיות של נוטריקון כלפי גנז וכלפי אפק הן התחייבויות ישירות של נוטריקון, ולפחות ככל שמדובר בחוזה עם גנז, אין כלל אזכור של בריטיש כבעלת המקרקעין. לאור האמור דעתי היא כשל הנשיא, כי נוטריקון – אף שאינה הבעלים של המקרקעין (בהיעדר רישום) – נטלה על עצמה התחייבות להעביר בעלות במקרקעין פעמיים, לגנז ולאפק.
4. הטענה שלפיה במועד יצירת ההתחייבות על-ידי נוטריקון כלפי גנז וכלפי אפק לא הייתה נוטריקון – שאינה בעלת הזכות הקניינית במקרקעין אלא רק בעלת התחייבות אובליגטורית להקנות לה זכות במקרקעין – יכולה להתחייב להעביר את הזכות הקניינית גופה, אינה מקובלת עליי. בשורה של פסקי-דין הכיר בית-משפט זה באפשרות שאדם יערוך עיסקה שבמסגרתה יתחייב הוא להעביר מקרקעין, הגם שבעת העיסקה המתחייב איננו בעליה של הזכות הקניינית במקרקעין. במקרה כזה המתחייב חשוף לסיכון שהזכות הקניינית לא תגיע לידיו, וייבצר ממנו לקיים התחייבותו. הוא עלול להסתכן בחיוב בפיצויים בשל אי-קיום התחייבותו (ראו: ע"א 682/74 הנ"ל [6], בעמ' 761 בין אותיות השוליים ו-ז; ע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ז; ע"א 274/79 הנ"ל [9], בעמ' 348 מול אות השוליים ז; ע"א 371/89 הנ"ל [4], בעמ' 153 מול אות השוליים ז). בענייננו מדובר במקרקעין מוסדרים שבעליהם הרשום (בריטיש) מוכן להעבירם. אין כל מניעה לקיים את ההתחייבות להעביר את הזכות, שעל-פי נוסחם של החוזים וכוונת הצדדים העולה מהם היא הזכות במקרקעין עצמם, קרי זכות קניינית.