--- סוף עמוד 412 ---
לאור האמור יש לבחון את המקרה שלפנינו במסגרת חוק המקרקעין ולא במסגרות האחרות שהוזכרו לעיל.
5. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 9 לחוק המקרקעין הדן בעיסקאות נוגדות. מפאת חשיבותו של הסעיף אביאנו כלשונו:
9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".
"עסקאות נוגדות
האם יש מקום להחלה ישירה של סעיף 9 על המקרה שלפנינו? התשובה לכך אינה פשוטה.
השאלה הראשונה העולה היא אם סעיף 9 חל במקרה שבו המתחייב בהתחייבויות נוגדות אינו בעל הזכות הקניינית, אלא בעל זכות אובליגטורית בלבד. התשובה לשאלה זו אינה מובנת מאליה. לא ברור כי ה"עסקה במקרקעין" שסעיף 9 מדבר בה כוללת גם עיסקה שבוצעה על-ידי אדם שבידיו רק זכות אובליגטורית לקבלת זכות בעלות במקרקעין, והוא מתחייב להעביר את המקרקעין לאחר שיגיעו לידיו. אלא שמקובל עליי כי גם בסיטואציה כזו חל סעיף 9, כאמור בפסק דינו של הנשיא, באשר לשונו של הסעיף ותכליתו מוליכות למסקנה כי גם בעל זכות אובליגטורית לקבלת זכות קניינית המתחייב בהתחייבויות נוגדות בא בגדרו של הסעיף. ראשית, המילים שהמחוקק השתמש בהן בסעיף 9 הן "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין". "עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה" (סעיף 6 לחוק המקרקעין). התחייבות להקנות זכות בעלות במקרקעין נופלת בגדרה של התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין גם אם המתחייב אינו בעל הזכות הקניינית בעת יצירת ההתחייבות (וראו: ע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ה-78 מול אות השוליים א וכן ע"א 274/79 הנ"ל [9], בעמ' 348 מול אות השוליים ז, לעניין "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין" לצורך דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין). שנית, סעיף 9 מגלם עיקרון מוכר במשפט האזרחי, ולפיו בתחרות בין שניים הראשון בזמן זוכה (ראו כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 43). הסעיף קובע כי בעיסקאות נוגדות
--- סוף עמוד 413 ---
במקרקעין זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אלא אם בעל העיסקה השנייה פעל בתום-לב ובתמורה, והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב, שאז זכותו עדיפה. סעיף 9 נועד בראש ובראשונה להגן על בעל העיסקה הראשונה, שבידיו זכות אובליגטורית לקבל זכות קניינית במקרקעין. זכותו של בעל העיסקה הראשונה היא האינטרס המוגן הבסיסי בהסדר שבסעיף 9, והעדיפות נסוגה רק בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף. זכות זו היא חיוב מדיני החיובים, ואף-על-פי-כן מעמד מיוחד לה. "[]למרות שבתחום דיני החיובים אנו מצויים, יש לאותה התחייבות מעמד מיוחד המקרבה לזכות הקניין והנובע מעצם טבעה של ההתחייבות" (כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 28). בכך יצר המחוקק "זכות שביושר תוצרת הארץ" המצויה בידיו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 189/95 הנ"ל (להלן – עניין בנק אוצר החייל [3]), בעמ' 249 בין אותיות השוליים ב-ו, בעמ' 252 בין אותיות השוליים ג-ד). במקרה שלפנינו ההתחייבות היא לבצע עיסקה קניינית במקרקעין קונקרטיים, ומן הראוי להעניק לה הגנה רחבה מזו המוענקת לחיוב חוזי רגיל. אין היגיון ליצור שוני בין האינטרס של מי שרוכש מבעלים רשום של מקרקעין זכות אובליגטורית להעביר לו את הזכות הקניינית במקרקעין, לבין האינטרס של מי שרוכש זכות כזו ממי שאינו רשום כבעלים של המקרקעין, אלא שהוא עצמו מחזיק בזכות אובליגטורית להעביר לו את המקרקעין. לזה גם לזה אינטרס מוגן זהה.