מכל האמור עולה כי ניתן לבחון את התחרות בין גנז לאפק במסגרת סעיף 9 לחוק המקרקעין ולבחון מהו כלל ההכרעה לפי אותו סעיף בנסיבות המקרה דנן.
6. במקרה שלפנינו לא נרשמה כלל העיסקה לטובתו של אפק – בעל העיסקה השנייה, לפיכך אין מתקיים רכיב מרכזי הדרוש על-מנת להעניק לו עדיפות, שכן סעיף 9 קובע שעדיפות כזו תינתן למי שרכש את הקרקע בתמורה ובתום-לב, והעיסקה עמו הסתיימה ברישום בעודו בתום-לב. מכאן, שלכאורה, על-פי כלל ההכרעה שבסעיף 9, בעל העיסקה הראשונה – גנז – גובר. אלא שלא בהכרח כך. לשיטתו של חברי הנשיא, נכנס לתמונה עקרון תום-הלב, והפעם לא לטובתו של בעל העיסקה השנייה הנדרש על-פי הוראת סעיף 9 להיות תם-לב, אלא לחובתו של בעל העיסקה הראשונה. הנשיא סבור כי "עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העיסקה הראשונה לבעל העיסקה השנייה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסוימים מבעל העיסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העיסקה השנייה – זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעיסקאות הנוגדות" (פיסקה 25 לפסק-דינו). לשיטתו, עקרונית, תום-הלב דורש מבעל העיסקה הראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש עקרונית משום מחדל שלא בתום-לב. נראה לי כי דרישת תום-הלב, ככל
--- סוף עמוד 414 ---
שהדבר נוגע לבעל העיסקה הראשונה, וקביעה כי ככלל אי-רישום הערת אזהרה לטובתו הוא חוסר תום-לב מצדו, מעוררות קשיים לא מעטים. במה דברים אמורים?
7. (1) על-פי רכיביו של סעיף 9, כל שנדרש מבעל העיסקה הראשונה על-מנת שיזכה בעדיפות הוא להיות בעל ההתחייבות הראשונה. עקרון תום-הלב איננו מוצא ביטוי כלשהו בחלקו של הסעיף הקובע את זכותו העדיפה של בעל העיסקה הראשונה. ערה אני לכך כי עקרון תום-הלב הוא עקרון-על, החולש על תחומי משפט רבים גם כאשר אינו כלול בטקסט של דבר החקיקה, אלא שככל שמדובר בסעיף 9, עקרון תום-הלב לא נשכח מלבו של המחוקק. הוא מוצא ביטוי מפורש בסעיף 9 עצמו בהתייחס לבעל העיסקה השנייה, שממנו נדרש – בין השאר – תום-לב על-מנת שיזכה בעדיפות על פני בעל ההתחייבות הראשונה. נראה כי ההסדר החקיקתי אינו דורש – במכוון ובמפגיע – כי תום-הלב יהיה רכיב מן הרכיבים הנדרשים לצורך קביעת עדיפותו של בעל העיסקה הראשונה. אי-דרישת תום-לב מצד בעל העיסקה הראשונה איננה השמטה מקרית. זהו גילוי דעת מפורש של המחוקק המסדיר מערכת עדיפויות בעיסקאות נוגדות – שהיא בעייתית כשלעצמה – בהסדר שהיגיון בצדו. מכאן, שככל שניתן ליישם את עקרון תום-הלב בבעל העיסקה הראשונה, הרי שהחלה כזו אינה מכוח הוראת הסעיף עצמו אלא מכוח החלת עקרון תום-הלב מחוצה לו.