(2) החלת עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה וייחוס חוסר תום-לב לו משום שלא רשם הערת אזהרה טומנים בחובם חשש מפני אי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9. השאלה אם נפגע תום-לבו של בעל העיסקה הראשונה באופן השולל את עדיפותו אינה פשוטה ומעלה קושיות שונות, כגון אם היה ניתן לרשום הערת אזהרה אם לאו; אם מקובל שלא לרשום הערת אזהרה (למשל בין בני-זוג) ומה הן ההשלכות של אי-רישום זה על סדר העדיפיות (השוו: עניין בנק אוצר החייל [3], בעמ' 222 בין אותיות השוליים א-ד); האם יש טעמים טובים לאי-רישום הערת אזהרה; החל ממתי היה ניתן לרשום הערת אזהרה, כיצד נקבע את המועד שממנו היה ניתן לרשום הערת אזהרה ומה משמעות הזמן שחלף מאז שהיה ניתן לרשום כזו; מהו פרק הזמן שמעבר לו ייחשב אי-רישום הערת האזהרה לחוסר תום-לב ועוד.
(3) גם אם נניח כי היה ניתן לרשום הערת אזהרה, ומשום מה לא נרשמה כזו על-ידי בעל העיסקה הראשונה, ספק אם מחדל כזה הוא מן הבחינה המשפטית חוסר תום-לב. זאת לזכור, כי רישום הערת אזהרה נועד, באופן ראשוני, להגן על בעל העיסקה הראשונה מפני עסקות סותרות מאוחרות בזמן בין מי שהתחייב כלפיו לבין צד שלישי.
--- סוף עמוד 415 ---
משכך, האם רובצת חובה משפטית על בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה לעניין רישום הערת אזהרה?
(4) גם אם נגרוס כי הערת האזהרה נועדה להגן גם על בעל העיסקה השנייה ולהזהירו לבל יסתבך בעיסקה נוגדת (ראו פיסקה 15 לפסק-דיני בעניין בנק אוצר החייל [3], בעמ' 220-219), עדיין שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב במובן המשפטי, או שמא זוהי רשלנות גרדא. רשלנות וחוסר תום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת, ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להיות ראיה בדבר חוסר תום-לב (ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב [27], בעמ' 333; ע"א 634/79 קון נ' חסון [28],
בעמ' 613 מול אות השוליים ז). רשלנות ותום-לב יכולים להיות שני מצבים נפרדים ולא בהכרח משולבים זה בזה. נראה כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין ההבחנה בין השניים במצבים מסוימים וליישום כל אחד מאלה במקרים נתונים. לפיכך שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא רשלנות או חוסר תום-לב, ומתי הוא אחד מאלה או שניהם. לסיווג אי-רישום הערת אזהרה כרשלנות או כחוסר תום-לב תוצאות שונות והשלכות שונות. אם נאמר כי אי-רישום כזה הוא רשלנות גרדא, לא יהיה בכך כדי לשלול מבעל העיסקה הראשונה את עדיפותו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. רשלנות כזו יכולה להקים לבעל העיסקה השנייה עילה במישור הנזיקי נגד החבים כלפיו ולא עילה לאכיפת ההסכם (ראו: ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 673-672; ע"א 328/94 הנ"ל [13], בעמ' 382). בכך מומחש הצורך לבחון במקרה נתון אם מדובר בחוסר תום-לב או ברשלנות גרדא.