(5) זאת ועוד, גם אם נניח כי אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב, האומנם הסנקציה של שלילת הזכות לקבל את המקרקעין שרכש ראשון, כשאין כל פגם בהתנהגותו ביחסיו עם המוכר, הינה סנקציה הולמת ומידתית?
(6) שאלה אחרת נוגעת לתחולתם של עקרונות משפטיים כלליים אחרים לצד עקרון תום-הלב בהנחה שעיקרון זה חל על בעל העיסקה הראשונה. האם אין חשיבות לשאלה מי מבין הצדדים, ג או ד, מחזיק במקרקעין, ומה השימוש שעשה בהם עד שהתברר כי מדובר בעיסקאות נוגדות? ומה אם בעל העיסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לטובתו, מחזיק במקרקעין או בנה את ביתו עליהם או השקיע בהם השקעות אחרות? האם גם אז יש למנוע עדיפותו על פני בעל העיסקה השנייה בשל חוסר תום-לב עקב אי-רישום הערת אזהרה? בעבר נקבע כי בתביעת האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר אין להתחשב בשיקולי צדק ככל שהם נוגעים לבעל
--- סוף עמוד 416 ---
העיסקה השנייה (ד"נ 21/80 הנ"ל [11]). אלא שבאותו עניין לא הוחל עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה. שאלה היא אם כאשר מחילים את עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה, אין מקום להתחשבות בשיקולים נוספים ביחסים בין בעל העיסקה הראשונה והשנייה, וביניהם שיקולי צדק.
8. הקשיים שמניתי, שהחלת עקרון תום-הלב על זכותו של בעל העיסקה הראשונה מעוררת אותם, הביאוני למסקנה כי ככלל, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשונה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום-לבו. ככלל, אין באי-רישום כזה כדי לפגוע בזכות הקניינית העדיפה המוענקת לו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. פגיעה כזו בזכותו של בעל העיסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לזכותו, יכול שתתרחש בנסיבות חריגות, שהמקרה דנן נמנה עמן. גנז, בעל העיסקה הראשונה, נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע-עשרה שנים. הוא לא הראה מניעה לרישום הערת אזהרה, ואף לא הבהיר מדוע לא רשם הערת אזהרה באופן שיהיה ניתן לומר כי אי-הרישום לא פגע בתום-לבו. לעומת זאת אפק, בעל העיסקה השנייה, עיבד את המקרקעין כחלק ממשבצת חקלאית המעובדת על-ידיו במשך עשרות שנים. זאת ועוד, אפק בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר בעיסקה ורשם הערת אזהרה לטובתו. בנסיבות אלה אף אני בדעה כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי גנז היא חוסר תום-לב, וכי בשל חוסר תום-לב זה אין להעדיפו על פני אפק.
9. לאור האמור אני מסכימה לתוצאה שחברי הנשיא הגיע אליה.
המשנה לנשיא ש' לוין