1. מוכן אני להניח, כמו חבריי הנכבדים, שעל המקרה חל סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעניינו "עסקאות נוגדות", לאמור: מדובר בהתחרות בין שתי זכויות קנייניות (או מעין-קנייניות), ואם רכש "בעל העסקה הראשונה" את הקניין בנכס, עדיפה זכותו על "השני", אלא אם נרשמת העיסקה לטובתו של זה "בעודו בתום-לב". הסעיף מניח שמבחינת דיני הקניין, רכשו הן "בעל העסקה הראשונה" הן ה"שני" את זכותם, ואילו לא היה מדובר בעיסקאות או בזכויות נוגדות, לא הייתה מתעוררת כל שאלה לגבי תקפותן. לפיכך לא היה צריך לכתוב בסעיף 9 הנ"ל דבר לגבי תום-לבו של "בעל העסקה הראשונה", שלדידו השאלה אם הוא היה תם-לב אם לאו אינה רלוונטית, ובלבד שזכותו היא בת-תוקף. לעומת זאת, תום-לבו של ה"שני" הוא רלוונטי לא לגבי
--- סוף עמוד 417 ---
תוקפן של העיסקאות הנוגדות, כשהן לעצמן, אלא כדי להכריע ביניהן כאשר הן נוגדות, וההתחרות שביניהן היא במישור הקנייני.
2. סעיף 9 לחוק המקרקעין עניינו המעגל החיצוני של דיני הקניין, אך בצדו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי. אדם יכול שירכוש זכות בדיני הקניין, אך יתחייב (בהתחייבות בת-תוקף) שלא לממש את זכותו, או ינהג באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מימוש זכותו. אלה הם מצבים שבהם סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דן. אחד מהמצבים הללו, במישור האובליגטורי, הוא כאשר עקב התנהגותו מושתק פלוני מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני; השתק כזה מחייב מצג של פלוני כלפי אלמוני במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה; מצג כזה יכול להיווצר כאשר מוטלת חובה על פלוני כלפי אלמוני לנהוג או שלא לנהוג בדרך מסוימת והוא הפר חובה זו. קיים דמיון בין קביעת חובה זו בדיני ההשתק לבין קביעתה לצורך הטלת חבות בעוולת הרשלנות, אך הדמיון אינו מלא, שבמקרה האחד מטרתה למנוע מפלוני מלהעלות טענת הגנה, ובמקרה האחר מטרתה – תביעה לפיצויים עקב הפרתה. כך למשל לפני שחוקק באנגליה חוק השטרות, 1882, הוכרה זכותו של אוחז בתום-לב ובתמורה בשטר רק מכוח דיני ההשתק, שהמושך על-ידי הוצאת השטר למחזור היה מושתק מלעורר כלפיו כל טענת הגנה שהייתה לו כלפי הנפרע, ורק מאוחר יותר, בחוק הנ"ל, ניתנה לאוחז בתום-לב ובתמורה זכות אקטיבית לתבוע מכוחו הוא את המושך. באותו אופן מי שהוציא למחזור שטר חסר פרט מהותי, ופלוני מילא אותו בניגוד לרשות שניתנה לו, היה מושתק עקב רשלנותו מלטעון נגד אוחז בתום-לב ובתמורה שיש לו עילת הגנה. כיום הומר ההשתק בזכות אקטיבית של האוחז כשורה לתבוע את זכותו, מכוח סעיף 19 לפקודת השטרות [נוסח חדש]. אותו תהליך עברה גם הילכת השוק הפתוח, שתחילה שימשה כהגנה מכוח השתק נגד הקונה בתום-לב ובתמורה בשוק פתוח, ולאחר מכן הועמדה על רגליה היא בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968.