קביעת קיומו של השתק כעילת הגנה מצויה כולה במישור האובליגטורי. היא מחייבת קביעה בדבר קיומה של חובה המוטלת על פלוני כלפי אלמוני, שהפרתה משתיקה את פלוני מלעורר טענת הגנה, וכשלעצמה אין לה ולא כלום עם תביעת פיצויים אפשרית של אלמוני כלפי פלוני.
3. דוקטרינת ההשתק התפתחה במקרים רבים במשפט המקובל כתחליף להיעדרה של דוקטרינת השימוש בזכות בתום-לב, וכיום, עם יישומה של החקיקה הישראלית החדשה, המכירה בדוקטרינת השימוש בזכות בתום-לב, קיימת נטייה לעשות פחות ופחות שימוש בדוקטרינת ההשתק. אכן, יצירת הקונצפציה של "תום-הלב
--- סוף עמוד 418 ---
האובייקטיבי" עשויה במקרים רבים לשמש לה תחליף, ויכול שהגדרה נאותה עשויה (כמעט) לזהות בין שתי דוקטרינות אלה. לדידי, ראוי הוא מבחינה דיאלקטית שלא לטשטש את הגבולות בין השתיים. לצורך הסוגיה הנדונה בערעור זה די לי בקביעה כי גם אם ניתן להביא את דוקטרינת ההשתק תחת כנפי "תום-הלב האובייקטיבי", אין מדובר אלא ב"תום-לב" במישור האובליגטורי, ולא בתום-הלב במשמעותו "הקניינית" בסעיף 9 לחוק המקרקעין.
4. מהטעמים המפורטים בחוות-דעתו של הנשיא אני סבור שלפי המקובל בישראל, נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי-רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בו משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי ה"שני" המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. ניסוח אחר הוא לומר שמדובר בהפרת חובת "תום-הלב האובייקטיבי", שאין לה ולא כלום עם תום-הלב הנדרש מה"שני" בסעיף האמור.
נמצא שאם כי במעגל החיצוני, הקנייני, זכותו של בעל העיסקה הראשונה גוברת, הרי במישור הפנימי, האובליגטורי, מונע בעדו מחדלו מלרשום הערת האזהרה את מימוש זכותו לפי סעיף 9 הנ"ל.
מהטעמים האמורים אני מסכים לתוצאה שהנשיא הגיע אליה.
השופטת א' פרוקצ'יה
1. אלה עובדות המקרה: המשיבה 1 (בריטיש) מכרה מקרקעין שבבעלותה למשיבה 2 (נוטריקון). העיסקה לא נגמרה ברישום. בין נוטריקון למערער (גנז) נכרת חוזה שלפיו נוטריקון מוכרת את המקרקעין לגנז. עיסקה זו לא נגמרה ברישום, וגנז לא רשם הערת אזהרה. שנים לאחר מכן שבה נוטריקון וחתמה על חוזה מכר נוסף שלפיו היא מוכרת את המקרקעין למשיב 3 (אפק). אפק קנה את המקרקעין בתום-לב, בתמורה, ורשם הערת אזהרה בדבר העיסקה לאחר שקיבל לכך את הסכמת בריטיש ונוטריקון. העיסקה השנייה נוגדת לעיסקה הראשונה. מי מבין בעלי הזכויות על-פי העיסקאות הנוגדות זכאי לאכיפת זכותו?