--- סוף עמוד 419 ---
2. אני מצטרפת למסקנת הנשיא בפסק-דינו כי יש לדחות את הערעור, משום שזכותו של בעל העיסקה השנייה (אפק) גוברת על זכותו של בעל העיסקה הראשונה (גנז) בנסיבות מקרה זה. אני מצטרפת להנחת המוצא כי סעיף 9 לחוק המקרקעין מתפרס גם על עיסקאות נוגדות מסוג אלה הנדונות כאן, שבהן המוכר אינו בעל קניין רשום, והוא מעביר את המקרקעין בעיסקאות נוגדות (להלן – עיסקאות מעין-קנייניות). כן אני מסכימה כי בצד העדיפות שניתנה בסעיף 9 לחוק המקרקעין לבעל העיסקה הראשונה ישנן נסיבות שבהן אכיפת זכותו מחייבת את העמדת תום-לבו למבחן, ולבחינה זו עשויה להיות השלכה על תוצאות ההתמודדות בינו לבין בעל העיסקה השנייה. בהפעלת סעיף 9 על העיסקאות הנוגדות בענייננו מניח הנשיא בפסק-דינו כי בעל העיסקה השנייה אינו רוכש עדיפות על פני הראשון מכוח מילוי התנאים המצטברים הנדרשים בסיפה לסעיף 9, שכן אין מתמלא לגביו תנאי הרישום של זכות הקניין בהתחשב בטיבה של העיסקה כהתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין שהמתחייב בה אינו בעלים רשום. לכן הנחתו היא כי בעל העיסקה הראשונה עדיף בכפוף לבחינת תום-לבו. בעניין זה אבקש להסתייג מנקודת המוצא השוללת מלכתחילה אפשרות כי בעל העיסקה השנייה יזכה בעדיפות על פני הראשון, מכוח קיום דרישות סעיף 9 סיפה. עמדתי, כפי שתוצג להלן, היא כי החלת כללי התחרות של סעיף 9 מחייבת התאמתם, בשינויים המחויבים, לעיסקאות הנוגדות המעין-קנייניות שבהן המוכר אינו בעלים רשום. התאמה זו מביאה לתוצאה כי כשם שבעיסקה נוגדת שבה המוכר הינו בעלים רשום, בוחנים בראשית הדברים אם בעל העיסקה השנייה יועדף על הראשון אם קיים דרישות תום-לב, תמורה ורישום בתום-לב של זכות קניין, כך, ובאותה מידה, יש לבחון בעיסקה המעין-קניינית שבה המוכר אינו בעלים רשום, אם בעל העיסקה השנייה קיים דרישות אלה, בשינויים המתחייבים, כאשר את מקום רישום זכות הקניין יתפוס רישום הערת אזהרה. אם נתקיימו דרישות אלה כי אז בשני המצבים זכותו של בעל העיסקה השנייה תגבר, ושאלת תום-לבו של הראשון תתייתר, אולם אם לא נתקיים בקונה השני אחד התנאים המצטברים הנדרשים לעדיפותו, תינתן הבכורה לראשון בכפוף למבחני תום-הלב – הכול כמתואר בהרחבה בחוות-דעתו של הנשיא.
3. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי מקום שהתחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין, ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה, והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב – זכותו עדיפה. הוראה זו, על-פי פשוטה, מדברת בעיסקאות נוגדות שניתן לרשום לגביהן, על-פי טיבן, זכויות קניין. רוצה לומר, עיסקאות שהמוכר בהן הינו בעל זכות קניין רשומה, והוא מעביר אותה לאחרים בשתי עיסקאות נוגדות (להלן – עיסקאות קנייניות). באשר להן, קובעת הוראת החוק כי