--- סוף עמוד 420 ---
בתחרות בין עיסקאות כאלה תינתן הבכורה לראשון, אלא אם השני פעל בתום-לב, בתמורה, והעיסקה לטובתו, קרי: העברת זכות הקניין נרשמה בעודו תם-לב. רישום הקניין משכלל את זכותו של השני, ומצבור התנאים – תום-לב, תמורה ורישום של זכות הקניין – מקנה לו עדיפות על הראשון. לעומת העיסקאות הקנייניות, בעיסקאות נוגדות מעין-קנייניות מסוג אלה שאנו דנים בהן, המוכר אינו בעל זכות הקניין, אלא מחזיק, הוא עצמו, בזכות מעין-קניינית לתבוע מימוש התחייבות לביצוע עיסקה קניינית כלפיו. הוא מבצע שתי עיסקאות נוגדות לגבי המקרקעין. בעיסקאות אלה, מעצם טיבן, לא ניתן לרשום זכות קניין, שכן כל שיש בידי בעלי העיסקאות הן זכויות מכוח התחייבויות נוגדות של המוכר לבצע עם כל אחד מהם עיסקה במקרקעין, שעה שהמוכר עצמו אינו רשום כבעליה של הזכות המועברת. הכללתן של העיסקאות המעין-קנייניות הנוגדות הללו במסגרת סעיף 9, כמוצע על-ידי הנשיא, מחייבת, על-פי הניתוח המוצע כאן, להחיל עליהן, בשינויים המתחייבים ובאורח סימטרי ככל הניתן, את עקרונות ההתמודדות שהוראת חוק זו קובעת לגבי עיסקאות קנייניות מתחרות. תנאי תום-לב ותמורה על-ידי בעל העיסקה השנייה ניתנים לקיום באותה מידה בעיסקה הקניינית והמעין-קניינית. השוני ביניהם הוא בדרישת הרישום כאמצעי לשכלול העיסקה על-ידי בעל העיסקה השנייה לצורך רכישת עדיפות על בעל העיסקה הראשון. בעיסקה הקניינית רישום הקניין הוא אמצעי אפשרי. בעיסקה המעין-קניינית רישום הקניין אינו אפשרי, שכן כל שמצוי בידי בעל הזכות היא התחייבות לביצוע עיסקה על-ידי מוכר שהוא עצמו אינו בעל זכות קניין. עם זאת המגמה ליצור סימטריה בין שני סוגי העיסקאות, כמתבקש מהיות שתיהן תחת מטריית סעיף 9, מצדיקה בחינה מהו האמצעי העומד לרשות בעל העיסקה השנייה לשכלל את עדיפותו על פני בעל העיסקה הראשונה ברוח דרישות החוק בענייננו. וכך, דרישות סעיף 9 צריכות להיות מותאמות, לפי העניין, לטיב העיסקה שמדובר בה: קניינית או מעין-קניינית. וכאן השאלה אם אין לראות את בעל העיסקה השנייה המעין-קניינית אשר רכש את זכותו בתום-לב ובתמורה, כמי ש"שכלל" את זכותו המעין-קניינית על-ידי רישום הערת אזהרה בדבר זכותו במרשם המקרקעין, הפתוח לעיון הציבור והינו הצהרה קבל עם על זכותו. סעיף 9 מחייב כתנאי לעדיפותו של בעל העיסקה השנייה כי "העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב". פשוטו של תנאי זה ברישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית. רישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית נדרש על-פי סעיף 7 לחוק המקרקעין לצורך שכלולה של אותה עיסקה. ברי אפוא כי רישום הערת אזהרה בעיסקה קניינית כזו לא ישכלל את זכות הקניין וגם לא יקנה לקונה השני עדיפות על הקונה הראשון, אולם שונה הדבר כאשר מדובר בתחרות בין שני קונים בעיסקה מעין-קניינית, שבה לא ניתן לרשום זכות קניין. סעיף 9 אינו מוגבל בנוסחו לרישום זכות קניין בעיסקת קניין בלבד, אלא הוא עשוי להתיישב גם עם רישום זכות מעין-קניינית בעיסקה מעין-קניינית על דרך רישום הערת אזהרה. גם