--- סוף עמוד 421 ---
הגדרת המושג "רישום" בסעיף ההגדרות של חוק המקרקעין אינו מדבר ברישום זכות קניין דווקא, אלא עניינו על-פי ההגדרה ב"רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על פיו". דרישת הרישום בסעיף 9 עשויה להתיישב אפוא גם עם רישום זכות שאינה קניינית לגבי עיסקה מעין-קניינית. משהוחל סעיף 9 גם על עיסקאות מעין-קנייניות, מתבקש להחיל לגביהן את תנאי הרישום הנקוב בו על דרך רישום הערת אזהרה, שהוא האמצעי המשפטי העומד לרשות בעל הזכות לתת פומבי לזכותו. הפועל היוצא מכך הוא כי כשם שבעיסקה הקניינית יגבר הקונה השני על הקונה הראשון מקום שקיים את תנאי תום-הלב, התמורה ורישום זכות הקניין, כך בעיסקה המעין-קניינית יגבר הקונה השני כאמור מקום שקיים את תנאי תום-הלב, התמורה ורישום הזכות המעין-קניינית על דרך רישום הערת אזהרה. בשני מצבים אלה כאחד לא יידרש בית-המשפט לבחינת תום-לבו של הקונה הראשון.
4. ישנם חילוקי דעות באשר לשאלה אם הערת אזהרה הינה "זכות במקרקעין" אם לאו, והנטייה בפסיקת בית-המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עיסקאות סותרות במקרקעין. ככזו היא "זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא" (דברי הנשיא לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין [29], בעמ' 532-531 וכן ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 672; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ [30]; רייכמן, במאמרו הנ"ל [47]). עם זאת המחוקק "איפשר חיסונה ה'קנייני' של זכות חוזית לרכישת זכות במקרקעין בתוך שיטת הרישום: על ידי רישומה של הערת אזהרה הופכת זכות חוזית כזו עדיפה כלפי עסקאות נוגדות מאוחרות וכלפי נושים של המוכר", כדבריה של פרופ' כהן, במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" [48], בעמ' 191. ראה גם י' ויסמן "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה" [54], בעמ' 62-60, המביע דעה שלפיה ראויה זכות חוזית שעליה הערת אזהרה להיות מסווגת כזכות קניין. (ראה גם דברי השופט ח' כהן בע"א 68/76 הנ"ל [29]; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [40], בעמ' 81). הובעה אף העמדה כי אין לייחס להערת האזהרה תווית של "קנייניות" או היעדר "קנייניות", אלא יש לראותה "כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד... יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון" (דברי השופט ד' לוין בע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי [31], בעמ' 121).