--- סוף עמוד 422 ---
בענייננו סיווגה של הערת האזהרה כקניינית אם לאו איננו מכריע. חשיבותה משתקפת בממד הפומביות הנלווה אליה, ההופך באמצעותה את זכותו המעין-קניינית של בעל העיסקה השנייה לזכות הנחשפת לעיני הציבור ומשמשת גורם ובסיס להסתמכות צדדים שלישיים. במובן זה יש דמיון בינה לבין רישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית. רבות נכתב על ממד הפומביות כמעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים (דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 127 ואילך; ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים [32]; ע"א 2242/92 הנ"ל [23]). לממד הפומביות ישנו משקל משמעותי בהקשר של רישום הזכות המעין-קניינית. רישום הערת אזהרה מגשים את ממד הפומביות כאמור, והוא משווה לזכותו של בעל העיסקה השנייה אופי של זכות המצויה בעין הציבורית, על ההשלכות הנגזרות מכך (על ערכו של רישום הערת אזהרה ראה ויסמן בספרו הנ"ל [39], בעמ' 327). ברישום כזה ממצה בעל הזכות את האמצעי היחיד שהמשפט נותן בידיו לרשום את זכותו (ראה ע"א 1516/99 הנ"ל [22], בעמ' 764 בין אותיות השוליים ו-ז). אין זה רישום זכות קניין שאינה מצויה בידו, אלא רישום זכות מעין-קניינית המצויה בידו. בכך מקבל רישום הערת האזהרה ממד "חיובי" הנושא אופי של הצהרה על קיום זכות הנוסף לממד ה"שלילי" המאפיין את ההערה, שעניינו אזהרה והרתעה מפני ביצוע עיסקאות סותרות עתידיות. וחוזרת השאלה: בעל עיסקה שנייה מעין-קניינית שהוא תם-לב, נתן תמורה ורשם הערת אזהרה – מדוע לא ייראה כמי שזכותו המעין-קניינית "השתכללה" ותגבר בתוקף שכלול זה על בעל העיסקה הראשונה, בדומה לעדיפותו של בעל העיסקה השנייה הקניינית הגובר בנסיבות דומות על הראשון מכוח שכלול זכותו ברישום הקניין?
5. גישה זו מתיישבת עם הוראות אחרות הפזורות על פני החקיקה האזרחית העוסקות בכללי תחרות בין עיסקאות נוגדות בהקשרים שונים. הוראות אלה קובעות בדרך-כלל עדיפות לבעל העיסקה הראשונה, אלא אם בעל העיסקה השנייה הוא תם-לב, נתן תמורה וביצע אקט חיצוני מסוים המשכלל את זכותו ומקנה לה עדיפות על הראשון (ראה ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" [55]). כך למשל בעיסקאות נוגדות במיטלטלין יועדף הקונה הראשון, אלא אם השתכללה זכותו של הקונה השני בתום-לב ובתמורה ובקבלת הנכס לידו (סעיף 12 לחוק המיטלטלין). מסירת הנכס כאמור אינה בהכרח שקולה כהעברת בעלות, שכן על-פי סעיף 33 לחוק המכר ניתן להסכים על דרך אחרת להעברת בעלות, אולם גם אם הוסכם כך, העדיפות ניתנת לבעל העיסקה השנייה שקיבל לידיו את הנכס. בהמחאות זכויות נוגדות יועדף הנמחה הראשון, אלא אם הודיעו ראשונה לחייב על ההמחאה השנייה (סעיף 4 לחוק המחאת חיובים). להודעה לחייב ניתן משקל ה"משכלל" את עדיפות השני. בעיסקאות שכירות נוגדות לתקופה קצרה שאינן טעונות