ואם תאמרו מה לי השתק ומה לי תום-לב אובייקטיבי, שזה גם זה מסייג את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 באמצעות עקרונות כלליים? אשיבכם כי אף שלכאורה אין נפקא מנה, שהרי התוצאה דומה, ראוי וחשוב להדגיש שתיים אלה: ראשית, בעניינו של בעל העיסקה הראשונה מדובר בתום-לב אובייקטיבי המושתת על אמת-מידה של הגינות המחייבת זהירות כלפי כל נפגע פוטנציאלי, בשונה למשל מתום-הלב הסובייקטיבי הנדרש לדעתי מן הקונה המאוחר בזמן, לאמור היותו חף מידיעה או חשד בדבר העובדה שזכותו בנכס נתונה לתחרות מצד אחר הטוען לזכות טובה יותר. שוני מהותי זה בין טבעו של תום-הלב הנדרש, על-פי גישה זו, מידי הקונה הראשון לבין תום-הלב שהחוק מחייב בו את הקונה השני מקשה על עריכת "מאזן ההתנהגויות" של הצדדים, משום שבצד התנהגותו של הקונה הראשון העשויה למנוע ממנו את אכיפת זכותו – והיא נמדדת כאמור באמת-מידה אובייקטיבית – יש להביא בחשבון, במקרים המתאימים, את התנהגותו של הקונה המאוחר בזמן – למשל הימנעות מבדיקת ספרי המקרקעין – וזו נמדדת באמת-מידה סובייקטיבית. לעומת זאת מאזן של "השתקים" מאפשר אמת-מידה אחידה – אובייקטיבית – להשוואת דרכי ההתנהגות של הצדדים (על מאזן ההשתקים ראו דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 180-176). ואפילו תרצו לומר כי בשני צדי המשוואה עניין לנו בתום-לב אובייקטיבי, אין אתם אומרים אלא שעניין לנו בהשוואת התנהגויות של הגינות המחייבת זהירות, לאמור "מאזן של השתקים" שהורתם ברשלנות.
--- סוף עמוד 432 ---
ושנית: מוסכם כי עקרונות כלליים אלה כופפים ראשם בפני מצוות המחוקק. אכן, הם עשויים ליטול מעוקצו של החוק מקום שהוא עשוי להביא לתוצאות שאינן רצויות; הם עשויים להקהות את "להב הגליוטינה", כלשונו של חברי השופט מ' חשין בע"א 189/95 הנ"ל [3], אך אין בכוחם להפוך על-פיה את הוראת החוק. כפי שהדגיש חברי הנשיא, העקרונות הכלליים כאן לא באו לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה. המחוקק בחר להסתפק בהטלת חובת תום-לב על הקונה השני כתנאי לעדיפותו, ונמנע מלהטיל חובה מקבילה על הראשון. כל שמותר לנו הוא לעדן את הכלל, כאמור, באמצעות עקרונות כלליים, ולא לאיינו. כשם שבתחום דיני החוזים לא בא עקרון תום-הלב לאיין את העיקרון שלפיו חוזים יש לקיים, כך גם תחת ממלכתו ה"כללית" של עקרון תום-הלב לא נתאיינה החובה לכבד חוקים.
גם אני מסכים אפוא כי בנסיבות המקרה יש למנוע מן הקונה הראשון את זכות האכיפה (אך לא למנוע ממנו תרופות אחרות), אשר-על-כן מצטרף אני לפסק-דינם של חבריי.