--- סוף עמוד 430 ---
המקרקעין, כך הוא מבהיר, עניינו המעגל החיצוני של דיני הקניין, אך בצדו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי. במישור זה האחרון עשוי פלוני להיות מושתק מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני בהתקיים מצג במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה. עם זאת חברי המשנה לנשיא נכון להכיר בדמיון שבין דוקטרינת ההשתק לבין דוקטרינת תום-הלב בהיבטה האובייקטיבי. עם זאת הוא מדגיש כי מדובר בתום-לב במישור האובליגטורי, להבדיל מתום-הלב במשמעותו הקניינית – כזה הנדרש מן הקונה המאוחר בזמן לפי הוראת סעיף 9 לחוק.
6. גם אני סבור כי בנסיבות החריגות של המקרה – ובהן מעבר הזמן עד לעריכת העיסקה השנייה בלא רישום הערת אזהרה מצדו של הקונה הראשון, וכן העובדה שהקונה המאוחר החזיק במקרקעין לאורך זמן ושינה מצבו לרעה – עשוי בעל העיסקה הראשונה שלא ליהנות מזכות העדיפות הנתונה לו בסעיף 9 לחוק. מששתק ונמנע מליתן ביטוי לזכויותיו בנכס, בין היתר בדרך של רישום הערת אזהרה, תימנע ממנו אכיפת זכותו בנכס. על אלה הייתי מוסיף גם זאת:
מי שמציג מצג שווא מנוע מלהתכחש לאמיתותו אם מקבל המצג פעל על-פיו ושינה מצבו. דוגמה למצב דברים שבו בעל זכות ראשונה בנכס מקרקעין יוצר מצג שווא פוזיטיבי (שלא כבענייננו) מפורש, מובאת בספרם של ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [41], בעמ' 529:
"פלוני מבקש לקנות חלקת קרקע ממוכר, הוא יודע כי אלמוני גם הוא מעוניין באותה חלקת קרקע. פלוני פונה לאלמוני ושואל אותו, אם יש לו תביעות כלשהן לגבי הקרקע או זכויות המתייחסות אליה. אלמוני משיב בשלילה. מסתבר כי לאלמוני היה באותה עת חוזה מכר עם בעל הקרקע. אלמוני מנוע מלטעון כלפי פלוני כי לו זכויות עדיפות מכוח חוזהו עם המוכר. בתחרות בין אלמוני לבין פלוני יזכה פלוני, למרות היותו של אלמוני קודם בזמן, שכן פלוני הסתמך על מצגו של אלמוני ושינה מצבו לרעה עקב המצג. דוגמא זו ממחישה את תחום פעולתם של דיני ההשתק. אמנם המצג נוצר בסביבה חוזית, אך לא קיימת יריבות חוזית בין מציג המצג לבין מי שהסתמך עליו. המצג פועל כדי לשלול את עדיפותו של אלמוני על פי כללי העיסקאות הנוגדות של סעיף 9 לחוק המקרקעין. דיני ההשתק אינם חלים רק בין צדדים לחוזה...".
--- סוף עמוד 431 ---
ואנו נוסיף כי בנסיבות חריגות גם מחדל המתבטא בהימנעות מגילוי לרבים על דבר זכויותיו של אלמוני במקרקעין עשוי להשתיקו ולמנוע ממנו אכיפת זכותו. נסיבות כאלה מתקיימות בענייננו. תפיסה דומה מצאה לה ביטוי בפסיקה גם לאחר החקת סעיף 9. כך בדברים שהשמיע השופט מ' בן-יאיר בבית-המשפט המחוזי בת"א (ת"א) 2427/84 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין [34] וכך בפסיקתו של הנשיא ברק בד"נ 21/80 הנ"ל (פרשת ורטהיימר [11]), בעמ' 267, לאמור כי במסגרת סעיף 9 "רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון, מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע". בפועל, לא ניתן לכחד כי השתקתו של בעל העיסקה הראשונה מלטעון לזכות האכיפה שבידו סומכת גם על שיקולי צדק שבינו לבין הקונה המאוחר בזמן. מחד גיסא, נמדדת התנהגותו הרשלנית של הקונה הראשון בזמן אל מול פני הפגיעה בקונה המאוחר בזמן, ששינה מצבו לרעה. מאידך גיסא, עשויה להיבחן גם התנהגות רשלנית מצד הקונה השני שתרמה לאותה "תאונה משפטית". עצם הבחינה הכפולה הזו גורעת, כך יש לומר, מתוקפה של הילכת ורטהימר [11].