3. אכן, הוראת סעיף 9 אינה עומדת בחלל ריק. היא מצויה במסגרת נורמטיבית המכילה גם את העקרונות הכלליים של השיטה. על כך אין מחלוקת, עם זאת נתקל אני בקושי בכל הנוגע לבחירה לסייג את כלל העדיפות הקבוע בסעיף 9 באמצעות עקרון
--- סוף עמוד 429 ---
תום-הלב דווקא. בצדק ציין חברי הנשיא כי את חובת תום-הלב יש לתלות ביחסים שבין שני צדדים, ובמקרה שלפנינו הקונה הראשון והקונה האחר. הוא מציין כי "תאונה משפטית", כאמור, הפגישה בין השניים, וכי מפגש זה הוא שיצר ביניהם יחס משפטי. דא עקא, שהמחדל המובא מכוח השקפה זו בגדר הפרת חובת תום-הלב קדם לאותו מפגש ואף תרם למפגש זה. אותה הפרה, קרי אי-רישום הערת האזהרה, נוצרה קודם שנוצרו היחסים המשפטיים הנדרשים לעצם החלת החובה. לשון אחר, חובת תום-הלב לא נולדה אל תוך יחס משפטי קיים. הפרתה הנטענת קדמה למפגש בין הקונים המתחרים, ובפועל כאמור תרמה ליצירתו. והשאלה המעוררת ספק היא אם ראוי לקבוע חובת תום-לב המופנית כלפי ציבור בלתי מוגדר של זוכים פוטנציאליים, בדומה לחובת הזהירות הנזיקית. לעניין זה עוד אשוב.
4. חברתי השופטת שטרסברג-כהן עומדת בהרחבה בפסק-דינה על קשיים נוספים הניצבים בדרכו של עקרון תום-הלב בהקשר הנדון: לשון החוק המקשה על החלת העיקרון והחשש שמא ייחוס חוסר תום-לב לבעל העיסקה הראשונה משום שלא רשם הערת אזהרה, יביא לאי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל העדיפות
שבסעיף 9. בצדק מציינת השופטת שטרסברג-כהן כי שאלה היא, כאשר מחילים את עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה, אם אין מקום להתחשבות בשיקולים נוספים, ובהם שיקולי צדק, ביחסים שבין בעל העיסקה הראשונה לבין בעל העיסקה השנייה. מלכתחילה, כך היא מציינת, נועד רישום הערת האזהרה להגן דווקא על בעל העיסקה הראשונה מפני עיסקאות סותרות, ומכל מקום, שאלה היא, לשיטתה, אם יש באי-רישום הערת אזהרה משום חוסר תום-לב, או שמא מדובר ברשלנות "שאין בה כדי לשלול מבעל העיסקה הראשונה את עדיפותו". לדעתי, בנסיבות מסוימות עשויה רשלנות כזו לשלול את עדיפותו של הראשון; עשויה להיות לה נפקות כאשר מצטרפות אליה נסיבות מתאימות כמו מצג שווא ושינוי מצבו של בעל העיסקה המאוחרת לרעה.
5. הקושי ביישום עקרון תום-הלב בזכותו של בעל העיסקה הראשונה אין בו כדי ללמד כי הקונה הראשון חף מחובות כלפי הקונה המאוחר בזמן. כפי שציין חברי הנשיא, סעיף 9 לא ישכון לבדד. כך למשל החובה שלא להתרשל כלפי מי שעשוי להיפגע מהתנהגותו חלה על בעל העיסקה הראשונה מכוח הדין הכללי. זוהי חובת הזהירות, והיא חלה כלפי כל מי שהיה על החדל לצפות כי הוא עשוי להיפגע כתוצאה ממחדלו. לפיכך היא חלה על הקונה הראשון ביחסיו עם קונים פוטנציאליים. למחדל רשלני של אי-רישום הערת אזהרה עשויה להיות במקרים המתאימים גם תוצאה המונעת מן הקונה הראשון את הכוח לעשות שימוש בזכות הראשונים שלו. כך על-פי דוקטרינת ההשתק והמניעות. דרך זו נקט חברי המשנה לנשיא ש' לוין. סעיף 9 לחוק